[ 吳清旺 ]——(2002-4-24) / 已閱56213次
債權(quán)人代位權(quán)制度作為債的保全制度理當規(guī)定在《民法典》的債法總則中，與債的擔保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務人用債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)來償債，但就其本質(zhì)而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權(quán)的行使體現(xiàn)了債的對外效力，是債的效力擴張，與債的效力有一定聯(lián)系。因此，《合同法》將該制度規(guī)定在債的履行當中不盡合理。然而，在我國〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應規(guī)定的情況下，將該制度在〈〈合同法〉〉中先行規(guī)定不失為務實且明智之舉，也充分體現(xiàn)了社會對該制度的迫切需要。但從長遠的目光看，債權(quán)人代位權(quán)制度應隨著〈〈民法典〉〉的制定而回到其本來的位置，進而提升該制度在債法中的地位。
（二） 適當增加債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)種
〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，代位權(quán)行使的內(nèi)容為債務人的“到期債權(quán)”，但專屬于債務人自身的除外�？梢�，〈〈合同法〉〉排除了未到期債權(quán)以及債務人的其他權(quán)利成為代位權(quán)標的的可能性。然而，代位權(quán)內(nèi)容的狹窄導致債權(quán)人代位權(quán)制度功能的減弱。例如，債務人的債權(quán)已經(jīng)法院判決、調(diào)解或仲裁機關裁決，但債務人的債務人未能履行生效法律文書。按〈〈合同法〉〉第73條精神，債權(quán)人因不能代位行使債務人的申請強制執(zhí)行權(quán)而無法保全債權(quán)。因此，適當增加代位權(quán)的權(quán)種是增強該制度生命力的重要方面。
〈〈法國民法典〉〉第1166條規(guī)定：“但債務人得行使其債務人的一切權(quán)利和訴權(quán)，權(quán)利和訴權(quán)未屬于債務人個人者，不在此限�！薄础慈毡久穹ǖ洹怠档�423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務人的權(quán)利�！薄础次靼嘌烂穹ǖ洹怠�、〈〈意大利民法典〉〉以及臺灣地區(qū)的立法均規(guī)定了廣泛的代位權(quán)。最高人民法院經(jīng)濟審判庭的專家認為，代位權(quán)內(nèi)容主要是財產(chǎn)權(quán)利，但還包括訴訟上的權(quán)利。如代位起訴、申請強制執(zhí)行權(quán)利，還包括為保全債務人權(quán)利的行為。如，中斷訴訟時效、請求為權(quán)利登記等權(quán)利。? 可見，適當增加債務人的代位權(quán)權(quán)種已成為當代立法的趨勢。結(jié)合各國立法及我國的債法實踐，在今后的立法中應增加以下代位權(quán)內(nèi)容：1、物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物權(quán)返還請求權(quán)。2、形成權(quán)。如合同解除權(quán)、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權(quán)和變更權(quán)。3、債權(quán)人代位權(quán)或撤消權(quán)。4、訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。-
（三） 運用司法解釋增強操作性
債權(quán)人代位權(quán)制度兼具實體法與程序法的特點，且內(nèi)容遠超合同履行本身。僅憑〈〈合同法〉〉的概括性規(guī)定，無法滿足司法實踐的需要，不足以實現(xiàn)該制度的立法目標。就其原因，有如下幾個方面：首先，人們對《合同法》第73條規(guī)定的實體性內(nèi)容尚有不同的理解。如，代位權(quán)的內(nèi)容能否作擴大解釋；債權(quán)人在行使代位權(quán)時應承擔何種義務等。其次，程序性內(nèi)容尚不充分。如前文提及的債務人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權(quán)有無行使的必要；債權(quán)人債權(quán)的范圍如何確定；代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)如何清償?shù)榷际谴粰?quán)制度不可或缺的內(nèi)容。再次，一些實用主義的法律規(guī)定及實踐中主觀任意的法律理解，導致債權(quán)人代位權(quán)行使中的功利主義傾向。如，最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規(guī)定了債權(quán)人的直接請求權(quán)，它的直接受償效果更讓行使代位權(quán)的債權(quán)人效仿。相反，盡管該規(guī)定第297-299條充分體現(xiàn)了法律對債權(quán)人的平等保護，卻因司法實踐中“先下手為強”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠非近期可消除。因此，國家有權(quán)部門作出嚴格、具體的司法解釋不失為推動債權(quán)人代位權(quán)制度目的實現(xiàn)的有效途徑。
作者簡介 吳清旺 1989年畢業(yè)于杭州大學法律系 西南政法大學法學碩士 西南政法大學民商法博士生 浙江星韻律師事務所專職律師
通訊地址 浙江星韻律師事務 E-mail:wqwlawyer@21cn.com
--------------------------------------------------------------------------------
吳清旺：西南政法大學民商法博士生 本文發(fā)表于《西南政法大學學報》1999年第4期
楊立新：《關于合同法中的債的保全問題》，《法學前沿》1999年第2輯，第24頁
江平：〈〈羅馬法基礎〉〉，中國政法大學出版社1988年版，第211頁
孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第84頁
[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》（中譯本），中國政法大學出版社，第69頁
[日]北川善太郎：《債權(quán)總論》，有斐閣1993年版，第183頁
楊立新：《關于合同法中的債的保全問題》，《法學前沿》1999年第2輯，第24頁
最高人民法院經(jīng)濟審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版，第316頁
最高人民法院經(jīng)濟審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版，第313頁
崔建遠：〈〈合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度〉〉，〈〈中國法學〉〉1999年第3期
總共4頁 [1] [2] [3] 4
上一頁
