[ 王裕好 ]——(2006-4-1) / 已閱29999次
1.如果認(rèn)可未經(jīng)原告撤訴（并被準(zhǔn)許）的改變后的新具體行政行為的法律效力，法院對已無法律效力的原具體行政行為作出所謂的“確認(rèn)判決”意義何在？可能唯一的意義只在于被訴行政機(jī)關(guān)“顏面”的光彩如否，而與《行政訴訟法》第一款規(guī)定的“保公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”相距甚遠(yuǎn)。
2.“原告不撤訴”的原因有多種，該款沒有具體分析即得出一致的結(jié)論有失公允。試想，如果原告因擔(dān)心“撤訴”不被準(zhǔn)許而以拒繳訴訟費(fèi)或不出庭相對抗，法院必將陷入“審還是不審”的尷尬境地。
要解決上述矛盾，必須回到本文第三部分對訴訟期間改變的具體行政行為有效性認(rèn)定問題。雖然司法權(quán)與行政權(quán)分立原則應(yīng)打破，但作出適當(dāng)限制是完全有必要的。實(shí)際上《行政訴訟法》已有類似條款，例如第四十條規(guī)定原告申請停止執(zhí)行被訴具體行政行為，法院有審查、決定的權(quán)利。如果按分權(quán)學(xué)說，法院是無權(quán)在案件審理結(jié)束前限制行政機(jī)關(guān)（既使是“被告”）執(zhí)行被訟具體行政行為的。所以應(yīng)在以下幾個(gè)方面作出補(bǔ)充或修訂：
1.被告改變原具體行政行為，原告申請撤訴不被準(zhǔn)許后如果以拒不到庭相對抗，法院應(yīng)裁定終結(jié)訴訟，并向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。因司法不能解決所有的社會(huì)矛盾，法院不應(yīng)在“沒有原告”的情況下對案件進(jìn)行審理、判決。
2.被告改變原具體行政行為，原不撤訴并堅(jiān)持“撤銷或變更原具體行政行為”的訴訟請求，法院不應(yīng)回避。正如前述，此種情況下應(yīng)視為新具體行為沒有生效，可以判決撤銷原具體行政行為�！缎姓幜P法》第三十二條有“行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰”的規(guī)定，《若干解釋》第五十五條第一款也規(guī)定法院一般在變更判決中不得加重對原告的處罰。可見，在訴訟期間被告加重原告或第三人負(fù)擔(dān)的新具體行政行為是違背立法原則的；而“較輕”的新具體行政行為如果在結(jié)案前即被認(rèn)定生效，行政機(jī)關(guān)敗訴后可能一再“分別減輕”而導(dǎo)致訴訟不斷重復(fù)，直到行政相對人疲憊或退縮為止。所以，原告（或第三人）選擇對原具體行為的實(shí)質(zhì)審判而最終解決問題無疑是明智之舉，應(yīng)被依法肯定。
3．判決“確認(rèn)其違法”還是判決“撤銷”的問題�！度舾山忉尅返谖迨畻l第三款規(guī)定：“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)作出確認(rèn)其違法的判決�！边@里就有矛盾：原告的訴求沒變，仍請求判決撤銷原具體行政行為，法院為什么判決“確認(rèn)違法 ”呢？如果行使釋明權(quán)，促進(jìn)當(dāng)事人變更訴訟請求也不妥，因?yàn)檫@樣無形中已承認(rèn)了新具體行政行為的“生效”。
4.“判決撤銷”和“判決被告新作出具體行政行為”的“撤銷”應(yīng)區(qū)分開來。首先，這兩種“撤銷”在《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)中已有區(qū)分：“判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”這里用的“可以”兩字即表明有“單純撤銷”的存在（前者可稱為“重作撤銷”）�！皢渭兂蜂N”是否從根本上否定了行政關(guān)系的存在呢？筆者的意見傾向于肯定。試想如果屬“超越職權(quán)”行使具體行政行為，那么判決“撤銷”即從根本上否定了其存在的合法性，不得“重新作出具體行政行為”。
5。不能因?yàn)楸桓嬖谠V訟期間已改變具體行為而在判決撤銷時(shí)同時(shí)不判決“重新作出具體行政行為”。首先，案件審結(jié)前，原被告的法律關(guān)系仍處于不確定的狀態(tài)，被告改變的“具體行政行為”不可能當(dāng)然與隨后的審理結(jié)論吻合，即使完全相同也不應(yīng)認(rèn)可其效力，否則法院又陷入“無請求之訴”的怪圈。其次，這樣能徹底區(qū)分“單純撤銷”與“重作撤銷”，使司法權(quán)通過行政訴訟有效制約行政權(quán)的過度隨意性。
結(jié)束
從建設(shè)社會(huì)主義民主法制國家，大力推行全面依法行政，切實(shí)保護(hù)行政相對人的正當(dāng)權(quán)益等。各方面來看，進(jìn)一步完善行政訴訟法律體系勢在必行。對訴訟期間被告改變被訴具體行為應(yīng)加以分析，對合理的應(yīng)依法支持，對損害國家利益、公共利益或限制原告、第三人正當(dāng)訴訟權(quán)益的，人民法院應(yīng)行使司法權(quán)加以制約。
1。1982年制定《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第五條第二條。
2。張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第98頁。
3�！度舾山忉尅返诙⒌谒氖臈l、第五正十六條。
4。戴建志：《行政審判發(fā)展的機(jī)遇大于挑戰(zhàn)》，載于《人民司法》2003年第3期，第31頁。
5。張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第373頁。
參考文獻(xiàn)：
1.張正釗主編 《行政法與行政訴訟法》 中國人民大學(xué)出版社 1999年版
2.最高人民法院 《人民司法》 2003年第3期
3.最高人民法院行政庭編 《<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋>釋義》 中國城市出版社 2000年版
4.甘文著 《行政訴訟司法解釋之評論》 中國法制出版社 2000年版
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