[ 朱旭東 ]——(2005-8-31) / 已閱16234次
從《信貸資產證券化試點管理辦法》看我國資產證券化立法的缺失
中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2005年4月20日聯(lián)合公布了《信貸資產證券化試點管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”），《管理辦法》雖然只是一部只具部門規(guī)章效力的法律文件，從中卻可以反映出未來我國資產證券化立法的趨勢和基本動態(tài)，下面，結合《管理辦法》的內容，對資產證券化的法律關系作出如下分析：
一、我國采取的是信托型信貸資產證券化模式
從國際通行做法看，信貸資產證券化模式（SPV）可以分為信托型和公司型（即SPC）兩類。信托型，即將貸款資產信托于受托機構，由受托機構以上述資產所產生的現(xiàn)金流為償付基礎，向資本市場發(fā)售信托受益憑證。SPC則基本上由專業(yè)的貸款證券化公司向商業(yè)銀行購買信貸資產，以該資產為基礎向市場發(fā)行有價證券產品。
《管理辦法》第二條明確規(guī)定：“在中國境內，銀行業(yè)金融機構作為發(fā)起機構，將信貸資產信托給受托機構，由受托機構以資產支持證券的形式向投資機構發(fā)行受益證券，以該財產所產生的現(xiàn)金支付資產支持證券收益的結構性融資活動，適用本辦法�！�
考慮到我國現(xiàn)有公司法對國際上通行的SPC資產證券化實體的設立、組織機構方面的立法缺失，SPC顯然在我國現(xiàn)有公司法律體系下是行不通的，而《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“信托法”）卻早已在2001年10月1日施行，顯然，采用信托型的信貸資產證券化發(fā)行模式在我國更具有操作依據(jù)和現(xiàn)實意義。
二、資產證券化參與主體
《管理辦法》第四條明確規(guī)定：“信貸資產證券化發(fā)起機構、受托機構、貸款服務機構、資金保管機構、證券登記托管機構、其他為證券化交易提供服務的機構和資產支持證券投資機構的權利和義務，依照有關法律法規(guī)、本辦法的規(guī)定和信托合同等合同（以下簡稱相關法律文件）的約定。 ”
第二十二條規(guī)定：“受托機構應與貸款服務機構簽訂服務合同”
第二十八條規(guī)定：“受托機構應與資金保管機構簽訂資金保管合同”
可見，資產證券化的參與主體有：發(fā)起機構、受托機構、貸款服務機構、資金保管機構、證券登記托管機構及其他為證券化交易提供服務的機構和資產支持證券投資機構（即資產支持證券持有人）等，它們分別通過信托合同、服務合同、資金保管合同等法律文件共同搭建起信貸資產證券化的發(fā)行體系。
由于《管理辦法》是依托信托法設計的信托型信貸資產證券化模式，根據(jù)《信托法》的規(guī)定，信托法律關系的當事人應該是：委托人、受托人和受益人。從上述資產證券化參與主體的地位和職責情況看，我們認為發(fā)起機構等同于信托關系中的委托人；信托公司等同于信托關系中的受托人、而貸款服務機構和資金保管機構分別等同于以前信托機構內部設立的會計部和托管部；資產支持證券持有人等同于信托關系中的受益人。
從上述資產證券化參與主體的設計情況看，在《管理辦法》中，體現(xiàn)了將以前信托公司內設職能部門法人化的傾向，這樣作的原因我們認為與近期國內信托公司因誠信風險、管理風險引發(fā)的信托資產流失、受益人收益權受到侵害等現(xiàn)象頻發(fā)有關，從而試圖通過機構分工管理作出的更加有利于信貸證券化資產的風險隔離的措施，但也應該看到，信托機構內設職能部門法人化的傾向也產生了貸款服務費、資金保管費的支出，客觀上增加了信貸資產證券化的成本和稅賦計算的復雜化。
三、法律操作依據(jù)的缺失
1、 信貸資產作為信托財產的法律缺失
根據(jù)《管理辦法》，銀行業(yè)金融機構作為發(fā)起機構和委托人，交付給信托公司的信托財產是信貸資產，信貸資產的民法屬性應視為是民事主體享有的債權。
我國《信托法》雖然沒有對信托財產的種類和范圍作出具體的要求，但根據(jù)信托立法的本意，信托財產應具有現(xiàn)存性和積極財產性的特征，即“設立信托，委托人所確定的財產應當是其實際所有的財產，而將來可能取得的財產不能作為信托財產。同時，作為信托標的的財產應當是積極財產，而包含債務的財產，不能作為信托財產�！� [注：見《中華人民共和國信托法釋義》] 。由于債權權利最終的實現(xiàn)本身就存在不確定性，和消極性（如債權人違約、逾期行使權利受到債務人的抗辯等），所以債權作為信托財產似乎不符合信托財產的要求。
同時，信托法規(guī)定信托財產具有獨立性，不受委托人、受托人是否存續(xù)的影響。而債權固有的對人權屬性，決定債權的存續(xù)與權利人的存續(xù)高度一致，一旦受托人作為債權人主體發(fā)生解散、終止的情形，以債權作為標的的信托財產是否可以保持獨立性，在目前我國的民法體系下很難找到法律支持依據(jù)。
因此，以信貸資產作為信托財產目前在我國存在法律缺失。
2、 信托公司發(fā)行受益證券的法律缺失
根據(jù)《管理辦法》，委托人將信貸資產信托給信托公司，由信托公司以資產支持證券的形式向投資機構發(fā)行受益證券。
我國信托法對信托公司的定位是信托法律關系中的受托人角色，即信托公司承擔的是對信托財產管理、運用和處分的活動[注：見《信托法》]。信托公司只能根據(jù)信托法的規(guī)定對信托財產（指受托的信貸資產）進行管理、運用和處分，信托公司若要將信貸貸款債權改造為無形的資產支持證券形式并以公開發(fā)行證券的方式處分，涉及合同法、證券法等許多相關的法律內容，但至少目前為止，我國的民事立法體系中尚沒有對應的法律操作依據(jù)。
結論：
資產證券化的具體操作目前在我國尚不具備成熟的法律環(huán)境，需要從對物權法中確立信托物權的內容以及民商法、公司法、合同法、信托法的多方面修訂和完善中，尋求資產證券化生存、壯大、繁榮的法律基礎。
（中倫金通律師事務所 朱旭東）
