[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱43781次
（二）拆封合同細節(jié)問題分析
在法律上認可了拆封合同的效力，即不會因為合同以拆封方式的異化使用而拒不認可其之有效性，那么，作為有異于傳統(tǒng)合同的新型合同，關(guān)于拆封合同的要約、承諾，合同的成立、生效條件以及重要權(quán)利等合同問題必須明晰。
1、合同的成立與生效
（1）合同成立認定
在要約方面，拆封合同與傳統(tǒng)合同并無不同，軟件標(biāo)價陳列構(gòu)成要約殆無爭議，但拆封合同的成立是一個含混不清的問題。因為一般看來，購買者付款取貨似乎便構(gòu)成默示承諾，如果認定付款為承諾，拆封合同成立于付款之時，那么，第一，要求承諾人對并不知悉的要約內(nèi)容進行承諾與合同理念確實不符；第二，不能解釋付款之后，拆封行為的性質(zhì)；第三，難以解釋軟件初始安裝中按鍵表示同意的行為屬性。另外，包裝上的提示或包裝內(nèi)的合同往往規(guī)定：“拆封則合同生效”，或“拆封則合同成立，約定期間經(jīng)過，則合同生效”。[31]如果認為拆封為承諾，拆封合同成立于拆封之時，那么，第一，付款行為屬性如何？第二，軟件初始安裝中按鍵同意的行為屬性又如何？[32]對拆封合同成立的認定的分歧至今依然很大。
NCCUSL（美國統(tǒng)一州法委員會）由此在UCITA.202中提出層進締約（layered contracting）的概念，認為在現(xiàn)代社會中，合同的締結(jié)往往不是一個時刻，而是一個過程，許多條款是在締約過程的推進中逐漸締結(jié)的，以此來對拆封合同的成立進行解釋。我們認為，NCCUSL的這種觀點在現(xiàn)代交易的某些場合下可值贊同，但我國不可吸納此種理論。這種理論模糊合同的成立與變更，并難以承接我國的慣有理論，若削足適履，則成本太大且無必要；并且，依照傳統(tǒng)理論完全可以解決拆封合同的成立問題。我們認為，拆封合同成立于軟件初始安裝中按鍵點選、表示同意以示承諾之時。
令拆封合同有效的一個條件便是合同擬定者在設(shè)計締結(jié)程序上應(yīng)當(dāng)保證，如果承諾人不表示同意，則軟件不能運行，也就是說，保證在合同已成立、生效的情況下令承諾人能夠繼續(xù)軟件的初始化安裝。而通過拆封合同所想達到的效果便是，銷售者得到價款，承諾人在計算機上能夠運行軟件。所以，承諾人對要約的接受應(yīng)當(dāng)完成于接受條款、繼續(xù)軟件安裝，從而可以使用軟件之時。從承諾人對于拆封合同內(nèi)容并不知悉之時的付款，到拆封安裝軟件，閱讀包裝內(nèi)的相關(guān)紙質(zhì)文件或軟件安裝時顯示器所顯示的條款，決定是否接受條款、繼續(xù)軟件安裝，都是交易的締約過程，而承諾最終生效于按鍵點選、表示同意之時，彼時，合同成立，包裝內(nèi)的全部條款均構(gòu)成合同內(nèi)容。
�。�2）任意合同解除權(quán)
拆封合同締結(jié)過程中的意思表示撤銷權(quán)與合同成立后的任意解除權(quán)在各國拆封合同規(guī)則中是購買者所享有的重要權(quán)利，也是拆封合同與傳統(tǒng)合同的不同之處。賦予此權(quán)利的目的便在于平衡利益沖突，保障消費者保護目的的實現(xiàn)。德國在修改債法的過程中，考慮到歐盟電子商務(wù)指令、遠程銷售指令等，而在《債法之現(xiàn)代化法》的消費者合同中賦予消費者撤回權(quán)與交回權(quán)，可見，授予撤銷權(quán)與解除權(quán)符合消費者保護的發(fā)展趨向，消費者的這種權(quán)利在拆封合同中更應(yīng)得到保障。
在合同進入締結(jié)過程后，承諾人未作出完整的承諾意思表示前，即在付款以后、按鍵同意之前，承諾人享有任意撤銷權(quán)，[33]可在返還對方貨物的同時要求返還價款。例如承諾人在付款攜貨物離開后可返還貨物，要求返還價款，也可以在軟件初始化安裝中，停止安裝而返還貨物，要求返還價款。因為在拆封合同締結(jié)過程中，承諾人在合同成立以前有權(quán)任意撤銷已作出的意思表示，有利于恢復(fù)雙方當(dāng)事人間已失衡的利益天平，從法律上保護處于弱勢的消費者。
UCITA為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，在承諾人作出承諾、合同成立之后，拆封合同承諾人有權(quán)無條件任意解除合同，雙方互相返還財產(chǎn)。對于合理期間內(nèi)的任意合同解除權(quán)，各國一般規(guī)定于消費者保護法律中，但我國的《消法》與《合同法》沒有這種規(guī)定。我們認為，美國UCITA的這種作法可值借鑒。在拆封合同中，如果不作出這種規(guī)定，個人用戶在面對強大的計算機業(yè)者時，無法對自己的利益尋求便利的保障。承認拆封合同的效力對于計算機業(yè)界以及個人用戶均是有利的事情，但是如果不賦予購買者以合同任意解除權(quán)，將會使計算機業(yè)者處于過于強勢的地位，無益于在實質(zhì)上實現(xiàn)合同締結(jié)中合同正義的實現(xiàn)，因此我國應(yīng)采納關(guān)于消費者保護的合同解除權(quán)的規(guī)定。
在按鍵表示同意而合同成立、生效之后的合理期間內(nèi)，[34]承諾人可隨時、任意要求解除合同，返還貨物的同時，要求返回價款，并且，相關(guān)額外費用，例如交通費用、安裝軟件而給計算機造成的損失等均應(yīng)得到完全補償，例如帶有病毒信息的軟件在運行后致使計算機系統(tǒng)崩潰，或者重要文件不能運行等方面的損失。
�。�3）合同有效認定
我國合同法并不存在英美法的隱藏條款規(guī)則，但拆封合同的使用亦不應(yīng)使當(dāng)事人陷入合同的格式之戰(zhàn)之中，由于拆封合同的使用從整體上說對作為條款擬定者的計算機業(yè)者有利，因此在法律規(guī)則上就應(yīng)對合同相對方施加額外保護，主要通過程序上與實體上的規(guī)則來避免對公平原則的違背。
我們認為，拆封合同有效的條件為：
第一，提供合理機會供承諾人審查合同內(nèi)容，并且提請合理注意。要約人應(yīng)當(dāng)在包裝上明確標(biāo)明重要條款，或重要提示，使承諾人能夠注意到條款的存在，或知道進一步閱讀條款的必要。如果未盡到這種義務(wù)，則拆封條款不能為有效的合同內(nèi)容。
第二，合同締結(jié)程序的設(shè)定必須保障承諾人能夠充分行使其權(quán)利。要約人應(yīng)當(dāng)通過對包裝上的提示、軟件的初始化安裝程序的進行，以及引人注意的提示，使承諾人能夠意識到閱讀相關(guān)條款的重要性，明了其之進一步安裝軟件的行為以閱讀并接受合同為前提，并將導(dǎo)致有拘束力的合同的成立。
第三，合同內(nèi)容符合法律規(guī)定，即合同具體條款不得違法。（容后詳述）
第四，拆封合同應(yīng)提供相對人以意思表示撤銷權(quán)與合同任意解除權(quán)。
前兩者為拆封合同有效的程序要件，主要涉及拆封合同的訂立程序，而后兩者為實體要件，涉及到拆封合同的具體條款認定問題。
2、合同條款有效規(guī)則——拆封合同基本爭端的解決基礎(chǔ)
契約自由與契約正義是合同法律的兩大基本原則，由契約自由發(fā)展出的拆封合同應(yīng)當(dāng)受到來自契約正義的約束。合同條款作為當(dāng)事人間關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，常常體現(xiàn)了當(dāng)事人間的權(quán)益沖突。拆封合同中的權(quán)益沖突發(fā)端于計算機業(yè)者與個人用戶，以及業(yè)者之間關(guān)于消費者保護、知識產(chǎn)權(quán)、自由競爭等權(quán)益的矛盾對立，各方對標(biāo)的控制權(quán)最大化的愿望使這種權(quán)益對立演化為此消彼長的爭奪，表現(xiàn)為：計算機商預(yù)先擬定與己有利的格式條款，根據(jù)合同自由主義來獲得最大的利益保護，而合同相對方則往往尋找相關(guān)的法律依據(jù)，力爭使之失去效力，從而取得對標(biāo)的更大的控制。因此，法律在認可拆封合同的效力之外尚需通過對拆封條款規(guī)則的制定使拆封合同的使用有法可循。
拆封合同為格式合同，我們認為，對拆封合同具體條款進行認定涉及多方面的問題，這些問題的解決應(yīng)以拆封合同中的格式條款規(guī)則為依托：格式條款的有效規(guī)則體現(xiàn)了對強、弱雙方的利益平衡，符合拆封合同中的消費者保護，以及知識產(chǎn)權(quán)、自由競爭等方面的利益平衡要求，可以解決計算機業(yè)者與個人用戶，以及業(yè)者間的權(quán)益沖突，從而解決拆封合同中的知識產(chǎn)權(quán)利益平衡、計算機業(yè)發(fā)展、市場自由競爭、消費者的利益保護等問題。也就是說，諸般問題的解決最后都應(yīng)歸于格式條款規(guī)則項下。
首先，拆封條款的有效須以提請合理注意為前提。
格式條款成為有效的合同內(nèi)容的前提是必須訂入合同，并盡向相對人提請盡合理注意的義務(wù)。在提請方式上，在一般格式合同的方法之外，拆封合同條款還須設(shè)定于軟件初始化運行中，提請注意的程度達到可以引起相對人注意，并加以閱讀的地步，至于實際上閱讀與否，則在所不問。如拆封合同擬定者已盡到提請注意義務(wù)，則只要相對人將軟件安裝于其計算機系統(tǒng)中，即可推定其閱讀并接受了合同條款。
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