[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱22131次
質(zhì)權的若干問題及其適用
法商研究 發(fā)表時間：199605
作者：陳小君/曹詩權
順應中國市場經(jīng)濟的發(fā)展，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）適時頒行，標志著我國物權和債權制度又有了一個大的進步。但是，由于立法帶有欲盡早化解市場風險的急燥性和現(xiàn)實社會功利取向，使《擔保法》一出臺即帶有某些不足，尤其是在質(zhì)權這一古老而又新奇的領域表現(xiàn)甚為突出。為此，筆者結合《擔保法》，借鑒國外有關模式和國內(nèi)若干理論研究成果，就質(zhì)權的占有、歸類和質(zhì)權人的善意取得、轉(zhuǎn)質(zhì)等問題略作探討，以期學界同仁的呼應和立法的補正。
一、質(zhì)權的界定
現(xiàn)代民法通說認為，當某物被作為給債權人的擔保物而由債權人占有直至債務關系屆滿時，便產(chǎn)生質(zhì)權。我國《擔保法》沒有使用質(zhì)權一詞，更沒有給質(zhì)權直接下定義。在該法“質(zhì)押”章中，甚至未界定質(zhì)押的內(nèi)涵，僅規(guī)定了何為動產(chǎn)質(zhì)押，而對權利質(zhì)押亦缺乏概念歸納。但這并不能否認我國法律有質(zhì)權制度。
在民法機理上，質(zhì)押就是設定質(zhì)權的行為，質(zhì)權是質(zhì)押行為所引發(fā)的擔保物權之一類，將質(zhì)權稱為質(zhì)押權應無異說。早在古羅馬法時期，《民法大全》中甚至就有質(zhì)押與質(zhì)權通用的情形：“《論十二表法》第6卷‘質(zhì)押’（pignus）一詞源于‘拳頭’（pugnus）。
因為用于質(zhì)押之物要被親手交付，所以一些人認為質(zhì)權（piguns）本身被設定于動產(chǎn)之上�！薄�1〕
我國《擔保法》之所以也使用了“質(zhì)押”一詞，立法者或許有兩點考慮：第一，擔保法并不是物權法，其中凡涉及章之名目，均未帶“權”字，突出表明保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金均為債權擔保的方式，供平等民事主體從事民商事活動時適用。第二，過去我國抵押質(zhì)押合一，統(tǒng)稱抵押，現(xiàn)立法已充分意識到這一缺陷，對民法通則的條款作了修正，將抵押、質(zhì)押從制度上分立，頗具科學性。那么，均反映物之交換價值的“抵押”與“質(zhì)押”之名稱，排列起來較為對稱。當然，傳統(tǒng)民法中質(zhì)與質(zhì)押使用時沒有大的區(qū)別，《擔保法》如此規(guī)定亦無不妥。
觀質(zhì)權之概念，國內(nèi)外學者多有論及，定義的內(nèi)容大同小異，概言之，即債權人因擔保之目的，占有債務人或第三人提供的標的物，于債務人不履行債務時，得以其占有物之價值優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷Ｓ纱丝梢钥闯�，質(zhì)權的核心內(nèi)容有兩項：一是對質(zhì)物的占有權；二是對質(zhì)物的留置、變價優(yōu)先受償權。
二、質(zhì)權占有的詮釋
占有既是質(zhì)權的內(nèi)容之一，也是質(zhì)權區(qū)別于抵押權的表征。它包括占有有體物和可讓與之無體物，有體物中又含有動產(chǎn)和不動產(chǎn)。這種質(zhì)權標的在立法或?qū)W理上的分類，無疑增加了理解占有的復雜性。
一般而言，質(zhì)權以占有為要件，于出質(zhì)期間，交標的物給質(zhì)權人占有，出質(zhì)人不得為使用收益，這種作用反映了有體物質(zhì)權的占有狀況，是為質(zhì)權之典型。
但是，對于可讓與的無體物的占有來說，認識卻不那么簡單。在有明確規(guī)范占有制度的國家或地區(qū)，一般還不得直接適用占有轉(zhuǎn)移的規(guī)定，如我國《臺灣民法典》第940
條規(guī)定：“對于物有事實上管領之力者，為占有人”。這時的“占有”原本是為自己抑或為他人對有體物的占有。所以，臺灣有學者認為：“查民律草案第一千二百四十三條理由謂動產(chǎn)質(zhì)權之設定，也須轉(zhuǎn)移占有，而此項權利，于設定權利質(zhì)不得準用�！薄�2〕但是，就我國《擔保法》中的權利質(zhì)權的設定來看，
如何認識其中的占有，我國民法并沒有專門的占有規(guī)定，這是立法漏洞。所以，筆者認為，從理論上講，權利非物（普遍指有體物），原不得為占有之標的，但法無明文，可以理解為“權利的現(xiàn)實行使與物的事實上管領，就權利人而言，其情形恰好相同，法律對于物的事實上管領，為維持社會秩序及交易安全，即予以保護，基于同一理由，對于權利之現(xiàn)實行使，法律亦應予以保護。”〔3〕這就是說，
當權利從一方轉(zhuǎn)至另一方控制力之下，與事實上“管領之力”并無必要作硬性區(qū)分。“權利質(zhì)權證券之交付，質(zhì)權設定之通知或其他方法，使發(fā)生占有轉(zhuǎn)移或其類似之效力�！薄�4〕實際上，近代各國立法例，如德國、瑞士、日本、
奧地利等國民法，均對權利占有的保護，準用一般占有的規(guī)定，我國《臺灣民法典》也于第966條中作出了類似規(guī)定。因此，對于權利質(zhì)權的占有，完全可以站在對占有之“管領力”這個實質(zhì)要點的把握上來領會。我國《擔保法》規(guī)定更直接：“權利質(zhì)押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)規(guī)定”。注意是“適用”不是“準用”。顯然，我國動產(chǎn)質(zhì)押所涉占有，有助于對權利質(zhì)權之標的物——權利占有的理解。
我們考慮，權利質(zhì)權之標的物的占有還不僅是理論上論之有據(jù)的問題，關鍵還在于如何在實務中把握和操作。在我國，依法可以質(zhì)押的權利有兩大類，即明示性權利與概括性權利，《擔保法》第75條第1～3款為明示性質(zhì)押之權利，質(zhì)權人對這部分權利的占有或現(xiàn)實行使法有明文，已體現(xiàn)管領之力，至少具有對權利之處分權，如以商標專用權、專利權、著作權中財產(chǎn)權出質(zhì)的，法律規(guī)定，除訂立書面合同并進行出質(zhì)登記外，還嚴格規(guī)定出質(zhì)人不得對上述權利轉(zhuǎn)讓或許可他人使用，這對于維護質(zhì)權人的利益起到了穩(wěn)固安全的良好效果。然而，概括性權利（依法可以質(zhì)押的其他權利）該怎么體現(xiàn)質(zhì)權人的“管領之力”呢？僅有《擔保法》第81條“適用本章第一節(jié)”的規(guī)定是不能解決問題的。要防止出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權人同意將出質(zhì)之權利處分掉，非有一個既不違法又切實可行的操作技術或手段不可，這一手段必須以對占有有實質(zhì)的把握為基礎。以土地使用權作質(zhì)權為例，如何將其置于質(zhì)權人的控制之中？當事人既可以比照明示性權利出質(zhì)，在簽訂質(zhì)押合同后去公證部門辦理質(zhì)押登記，同時又可將土地使用證書由出質(zhì)人交付給質(zhì)權人，以生設定質(zhì)權之效力。還有不動產(chǎn)上的收益權質(zhì)押，在我國市場日趨繁榮的條件下，也不會在少數(shù)，特別是城鎮(zhèn)房屋租賃權、鄉(xiāng)村承包（土地、水域、山林等）收益權質(zhì)押，此質(zhì)權人若實現(xiàn)占有控制，就不如對土地使用權便利，但可通過其他方法以顯示其管領占有之力，如訂立合同明確質(zhì)權人有取得不動產(chǎn)果實的權利、直接控制債權（收取租金或派人擔任出租人之財務主管）等。其目的有三個：一是防止出質(zhì)人脫法，私下處分出質(zhì)權利，使質(zhì)權落空；二是有助于質(zhì)權人切實獲得權利所生價值，以充清償之用；〔5〕三是免去了如抵押擔保的繁瑣程序，方便了當事人。
但應注意，在不動產(chǎn)上設定的權利質(zhì)權，均不得直接占有物之本身，否則，將與不動產(chǎn)質(zhì)權相混淆，違反了物權法定化之原則。
對于不動產(chǎn)質(zhì)權，雖然包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家立法采不承認主義，但它畢竟仍在有影響力的大陸法系的法國、日本實行著。對于這一類標的物如何實現(xiàn)占有？上述兩個國家民法的規(guī)定大致相同，法國民法規(guī)定的不動產(chǎn)質(zhì)權，是指債務人或第三人將不動產(chǎn)交付給債權人留置，以不動產(chǎn)的收益抵充債權利息……，日本民法也是以設定合同并必須交付不動產(chǎn)才允許成立不動產(chǎn)質(zhì)權的。兩者都是實實在在對不動產(chǎn)的管領，占有移轉(zhuǎn)的交付均為該質(zhì)權的成立要件。但是，除標的物等明顯不同外，該質(zhì)權與動產(chǎn)質(zhì)權還有一個區(qū)別，即繼續(xù)占有不動產(chǎn)并非此類質(zhì)權存在的必要條件，即質(zhì)權人設定不動產(chǎn)質(zhì)權后，可以將質(zhì)物交還給出質(zhì)人，還可出租給第三人，但并不因此消滅不動產(chǎn)質(zhì)權。而持續(xù)占有直至債權完全圓滿地清償則是動產(chǎn)質(zhì)權成立存續(xù)的一大特色。在這方面，還可看出不動產(chǎn)質(zhì)權與我國典權也存在明顯差別，所以，不能因典權的存在而否認不動產(chǎn)質(zhì)權。至于我國為什么未規(guī)定不動產(chǎn)質(zhì)權？應承認主要還是從法制史上考慮較多，不動產(chǎn)質(zhì)權是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的產(chǎn)物，隨著社會工商業(yè)經(jīng)濟的迅速發(fā)育和壯大，適用極少，作用甚微，有被擠出質(zhì)權之列的趨勢。而利用不動產(chǎn)進行擔保，抵押方式更勝一籌。
三、質(zhì)權歸類的明辯
如前所述，在我國，質(zhì)權制度肯定地分為動產(chǎn)質(zhì)權與權利質(zhì)權，即這兩類都是質(zhì)權。我們之所以強調(diào)這一點，是因為我們不贊成將權利質(zhì)權視為準質(zhì)權，而導致理論上僅將動產(chǎn)質(zhì)權視為質(zhì)權之正宗的意圖。
首先，質(zhì)權的性質(zhì)是以取得客體的交換價值優(yōu)先受償為終極目的，盡管對權利質(zhì)權性質(zhì)早有“讓與說”與“權利標的說”之爭，但從其客體直接取得一定交換價值的權能來看，權利質(zhì)權與動產(chǎn)質(zhì)權并無二致。無論是哪類質(zhì)權都不能改變?nèi)〉媒粨Q價值這一特性。質(zhì)權客體的差別只會在質(zhì)權的成立方式、效力范圍和行使方式等具體操作的問題上呈現(xiàn)出來，無礙于根本。稱權利質(zhì)權為準質(zhì)權，只表明名稱的變換，不僅沒有意義，還容易給人以權利質(zhì)權是“貌似質(zhì)權，實非質(zhì)權”之疑問。
其次，權利質(zhì)與動產(chǎn)質(zhì)事實上可以在一定條件下發(fā)生轉(zhuǎn)換，如因質(zhì)物滅失，出質(zhì)人取得損害賠償債權時，質(zhì)權人可依物上代位原則，于該債權上行使質(zhì)權，此時質(zhì)權的標的物已由有體物轉(zhuǎn)變?yōu)闄嗬�。而權利質(zhì)之質(zhì)權人行使債權收取標的物為有體物時，則是權利質(zhì)向物之質(zhì)權變更的典型。〔6〕這就說明，兩者位置可以互換，不存在相互排斥，
更沒有體現(xiàn)出權利質(zhì)與物之質(zhì)存有大異，自然也就無所謂“正宗”與“準”之劃分了。
再則，權利質(zhì)在現(xiàn)代之作用逐漸擴張，其優(yōu)越性和適用范圍并不在物之質(zhì)之下，若不以發(fā)展的目光視之，一味沿襲權利質(zhì)只能是質(zhì)權之例外的價值取向，無異于扼殺權利質(zhì)權的生存，至少僵化了物權理論，對實踐也決不會起到推進作用。
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