[ 肖佑良 ]——(2015-10-13) / 已閱12511次
論犯罪論體系的理性選擇
內(nèi)容提要：無(wú)論何種犯罪論體系，只是表現(xiàn)形式不同，核心都是主客觀相統(tǒng)一的原則，不存在孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題。任何事實(shí)清楚案件，無(wú)論使用何種犯罪論體系，結(jié)論應(yīng)是相同的。如果出現(xiàn)爭(zhēng)議無(wú)法解決，達(dá)不到知其然又知其所以然的程度，一定是人自身的問(wèn)題，與犯罪論體系無(wú)關(guān)。直接定性法簡(jiǎn)單實(shí)用，最大限度地排除了人為因素的影響，其結(jié)論具有客觀性唯一性，有望成為具有中國(guó)特色的犯罪論體系。
關(guān)鍵詞：三階層；四要件；直接定性；理性選擇
近些年來(lái)，刑法學(xué)界圍繞著我國(guó)的犯罪論體系是繼續(xù)采用傳統(tǒng)的四要件，還是推倒重來(lái)采用大陸法系的遞進(jìn)式三階層論或者美英法系的二層次，爭(zhēng)論不休，分歧嚴(yán)重。以陳興良教授為代表的改革派，對(duì)這個(gè)已有百余年歷史的三階層論頂禮膜拜和無(wú)限推祟，極力主張對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行去蘇俄化的徹底清理，直接引進(jìn)大陸法系的遞進(jìn)式三階層論。事實(shí)上，學(xué)界早已經(jīng)“淪陷”了，北京大學(xué)法學(xué)院已經(jīng)把三階層寫入教科書，開始用三階層進(jìn)行教學(xué)了。實(shí)務(wù)部門的主流還在堅(jiān)守四要件。然而，三階層向?qū)崉?wù)界滲透擴(kuò)散的氣候已經(jīng)形成。
讀了陳興良教授的《刑法知識(shí)論》之后，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)界針對(duì)犯罪論體系去蘇俄化的努力是有問(wèn)題的，很有可能造成混亂和付出不必要的代價(jià)，有必要澄清事實(shí)真相，并就犯罪論體系的理性選擇提出自己的觀點(diǎn)。本文將要談三個(gè)問(wèn)題：一是面對(duì)疑難案例兩大犯罪論體系的表現(xiàn)；二是關(guān)于三階層的錯(cuò)覺和四要件的誤解；三是如何構(gòu)建我國(guó)特色的新型犯罪論體系。
一、面對(duì)疑難案例兩大犯罪論體系的表現(xiàn)
從理論上說(shuō)，一個(gè)犯罪行為發(fā)生后，那么無(wú)論采用什么樣的犯罪論體系，定性應(yīng)該是一樣的。理由很簡(jiǎn)單，犯罪行為是客觀的，法律規(guī)范是客觀的，所以定罪的結(jié)論理所當(dāng)然也應(yīng)該是客觀的。實(shí)際上并不是這么回事。一個(gè)并不復(fù)雜的案件，就是專家教授們坐在一起，定性也經(jīng)常出現(xiàn)莫衷一是的局面。下面舉兩個(gè)實(shí)際的案例：
一、《人民法院報(bào)》2009年7月2日刊載的一個(gè)案例，2008年8月的一天晚上10時(shí)許，徐某預(yù)謀搶包，尾隨被害人到一小胡同。被害人發(fā)現(xiàn)有人尾隨，覺得勢(shì)頭不對(duì)，便將隨身攜帶的挎包扔到路邊。徐某將包撿起，取出內(nèi)裝的1500元現(xiàn)金和價(jià)值728元的手機(jī)，后又追上被害人進(jìn)行毆打威脅，最后逃離現(xiàn)場(chǎng)。此案例公開后，引起學(xué)者及實(shí)務(wù)部門的興趣，大家紛紛發(fā)表觀點(diǎn)。有認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪的，有認(rèn)為構(gòu)成搶奪罪的，有認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪的，有認(rèn)為構(gòu)成敲詐勒索罪的，有認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪的，有認(rèn)為構(gòu)成侵占罪的，還有認(rèn)為無(wú)罪的，五花八門，誰(shuí)了說(shuō)服不了誰(shuí)。其中最高人民法院有多人認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪，并且持此種意見的為大多數(shù)。再加上認(rèn)為構(gòu)成其他犯罪的，認(rèn)定有罪的人比起認(rèn)定無(wú)罪的人，具有壓倒性的優(yōu)勢(shì)。有關(guān)各種觀點(diǎn)爭(zhēng)議的詳細(xì)情況，本文就省略了，請(qǐng)參考中國(guó)法院網(wǎng)的法律博客欄目中劉文基法官的博客文章——關(guān)于《本案應(yīng)如何定性》一文討論的讀者及專家意見。
二、《檢察日?qǐng)?bào)》 2009年10月14日第3版刊登的案例，基本案情是：王某以虛假的身份證明到某公司應(yīng)聘駕駛員。上班的第一天，王某在出車途中借機(jī)將車開走，并將該單位的汽車據(jù)為已有。之后，王某以同樣的手段占有了另外三家公司的小轎車，每輛小轎車的價(jià)值在10萬(wàn)元至20萬(wàn)元不等。原案例分析的作者認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成了詐騙罪。理由是：首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，其次，王某在客觀方面符合詐騙罪的行為特征。
陳興良教授認(rèn)為，原案例分析的作者先論述王某主觀有故意，之后才論述其實(shí)施了詐騙行為，即先作主觀判斷后作客觀判斷，所以，認(rèn)定王某的行為構(gòu)成詐騙罪是錯(cuò)誤的。他認(rèn)為，如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)定職務(wù)侵占罪。其論證過(guò)程簡(jiǎn)述如下：犯罪構(gòu)成四要件體系和犯罪三階層體系不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。犯罪三階層論體系是先作客觀判斷再作主觀判斷。如果先作客觀判斷，王某的應(yīng)聘行為就不是一個(gè)詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應(yīng)聘，其應(yīng)聘行為也不屬于詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利占有公司財(cái)物，這樣一個(gè)客觀要件決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來(lái)判斷主觀要件，從主觀目的來(lái)看，他有詐騙目的，根據(jù)是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀目的，因此，不影響定罪，只影響量刑。如果先作主觀判斷，認(rèn)為王某主觀上有詐騙故意，然后判斷客觀行為是詐騙行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會(huì)不是詐騙行為呢？那就會(huì)由一個(gè)錯(cuò)誤導(dǎo)致其他錯(cuò)誤。在司法過(guò)程中，這種錯(cuò)誤十分常見。
針對(duì)陳興良教授對(duì)這個(gè)案例所作的評(píng)述，《檢察日?qǐng)?bào)》組織了一些刑法專家召開了“不同犯罪論體系會(huì)不會(huì)影響司法統(tǒng)一”的研討會(huì)，在會(huì)上，各刑法專家就“以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車”一案進(jìn)行了討論。對(duì)王某行為的定性，共有以下幾種觀點(diǎn)：（1）應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪，（2）應(yīng)以詐騙罪定罪，（3）應(yīng)以盜竊罪定罪。其中，劉明祥教授按先客觀判斷后主觀判斷的順序進(jìn)行分析，也得出王某的行為應(yīng)以詐騙罪定罪的結(jié)論，劉明祥教授還指出，只要各國(guó)刑法對(duì)基本問(wèn)題的規(guī)定差不多，即使不同國(guó)家運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論體系來(lái)認(rèn)定犯罪，也不會(huì)有多少差異。
例舉的兩個(gè)案件并不復(fù)雜，參與討論的人不少是專家級(jí)別的，都達(dá)不成共識(shí)，甚至陳興良教授的觀點(diǎn)也不能說(shuō)服大家，這本身就是一個(gè)不容忽視的重大問(wèn)題。
在大陸法系中，三段論是通行的公理，被認(rèn)為是建立在形式邏輯之上的歐陸法官尋求正當(dāng)裁判的經(jīng)典推理工具。據(jù)說(shuō)是“為清掃法官的恣意裁判，同時(shí)亦為了使得法律推理具有科學(xué)客觀性之品格，法官在判案時(shí)被要求排除其個(gè)人情感與意志因素，通過(guò)一種不具個(gè)人色彩的、必然的推理方式來(lái)達(dá)到唯一正確的判決。形式邏輯的三段論滿足了這一要求。”“在司法活動(dòng)的三個(gè)環(huán)節(jié)，法官具有不同的使命，其所采用的方法也是有所不同的。在第一個(gè)環(huán)節(jié)，確定大前提，法官的使命是找法，這是通過(guò)解釋方法來(lái)完成的。在第二個(gè)環(huán)節(jié)，確定小前提，法官的使命是事實(shí)識(shí)別，這是通過(guò)確認(rèn)方法和推定方法完成的。在第三個(gè)環(huán)節(jié)，推導(dǎo)出結(jié)論，這是通過(guò)邏輯演繹方法來(lái)完成的�！薄皬姆梢�(guī)定這一大前提出發(fā)，經(jīng)過(guò)案件事實(shí)這個(gè)小前提，最終得出結(jié)論，這個(gè)過(guò)程就是法律規(guī)定與案件事實(shí)的耦合過(guò)程。在這一耦合過(guò)程中，存在一個(gè)從法之一般到案件之個(gè)別的邏輯演繹過(guò)程。”
從上面引用的陳興良教授的《刑法知識(shí)論》中這幾段話來(lái)看，發(fā)現(xiàn)這個(gè)三段論是個(gè)理想化的模型。從前面例舉的兩個(gè)案例來(lái)看，即使都是采用三階層或者四要件的人，他們對(duì)同一案件的定性都不能達(dá)成“唯一正確的判決”之目標(biāo)，而是公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理。原因是三段論在應(yīng)用過(guò)程中，存在著出問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。第一個(gè)環(huán)節(jié)，找法確定大前提，是通過(guò)法律解釋的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)的，然而不同的人有不同的解釋。第二環(huán)節(jié)是確定小前提，即認(rèn)定案件事實(shí)。一方面認(rèn)定案件事實(shí)要求具備廣泛的知識(shí)，不同領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的案件，相關(guān)領(lǐng)域的常識(shí)必不可少，不然有可能誤解案件事實(shí)；另一方面，三段論環(huán)境中的案件事實(shí)認(rèn)定并非是完全獨(dú)立的，要受到法律解釋大前提的制約，有偏離實(shí)際的可能。這意味著，不同的人確定的案件事實(shí)（小前提）同樣可能是不相同的。第三個(gè)環(huán)節(jié)，推導(dǎo)出結(jié)論，這一步本身是形式判斷，一般不會(huì)出現(xiàn)推導(dǎo)上的錯(cuò)誤。因此，三段論得出的結(jié)論是否正確，取決于前二步都沒(méi)有問(wèn)題。就最終結(jié)果而言，第一步大前提，第二步小前提，其中有一步產(chǎn)生分歧，結(jié)果必定是分歧的。這里要注意，結(jié)果是不同的，然而都是有自己理由的，都是符合形式邏輯的，這就是公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理的根源之所在。因此，對(duì)于定性爭(zhēng)議的解決，三階層和四要件的表現(xiàn)都是令人失望的。從這個(gè)意義上說(shuō)，三階層相對(duì)于四要件沒(méi)有任何優(yōu)勢(shì)可言。
二、關(guān)于三階層的錯(cuò)覺和四要件的誤解
關(guān)于三階層的錯(cuò)覺。在《刑法知識(shí)論》中，陳教授指出：“我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系恰恰在邏輯上存在構(gòu)成要件之間不存在位階關(guān)系和在實(shí)用上容易作出有罪判斷的重大缺陷，這一缺陷并非改動(dòng)所能克服，在我看來(lái)非推倒重來(lái)不可。除了以大陸法系的犯罪論體系取而代之以外，別無(wú)出路�！�
陳教授還認(rèn)為，大陸法系的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這三個(gè)犯罪成立條件之間的位階關(guān)系是十分明確的，是犯罪論體系中解決得最好且最合乎邏輯的。這種位階關(guān)系表明，順序在先的構(gòu)成要件獨(dú)立于順序在后的構(gòu)成要件，順序在后的構(gòu)成要件以順序在前的構(gòu)成要件為前提，這種順序關(guān)系不能顛倒。而我國(guó)和蘇聯(lián)的耦合式的犯罪構(gòu)成理論中，犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面這四個(gè)要素雖然具有對(duì)應(yīng)性，但其位階關(guān)系并沒(méi)有得到圓滿的解決�；蛟S這種位階關(guān)系本身就不存在的。
無(wú)論是三階層還是四要件，各要件之間的位階關(guān)系都是首先需要明確的。由于我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成理論中，四個(gè)構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系沒(méi)有得到確認(rèn)，因而在認(rèn)定犯罪過(guò)程中，往往出現(xiàn)某種邏輯上的混亂。不受位階關(guān)系限制的跳躍式思維方法十分容易出錯(cuò)，這是應(yīng)當(dāng)防止的。
針對(duì)前述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為陳教授對(duì)三階層理論的邏輯性產(chǎn)生了嚴(yán)重的錯(cuò)覺。表面上，三階層理論似乎具有層次性，三個(gè)階層是層層遞進(jìn)的。其實(shí)，這只是三階層論設(shè)計(jì)者人為設(shè)置出來(lái)的形式上的層層遞進(jìn)，并不具有實(shí)質(zhì)意義。換言之，三階層客觀上原本也是沒(méi)有順序的，現(xiàn)有的順序完全是人為設(shè)定的。所謂順序不能顛倒的觀點(diǎn)，是不可能找到實(shí)際的案例支持的，其實(shí)是個(gè)虛假的命題。
犯罪是個(gè)有機(jī)整體，犯罪論體系自然也是個(gè)有機(jī)整體。四要件相互之間，三階層相互之間，他們都是相互依存不可分割的有機(jī)整體。作為一個(gè)有機(jī)整體，無(wú)論是四要件，還是三階層，事實(shí)上不可能存在什么位階關(guān)系的。你把一只雞解剖開來(lái)，你能證明雞的各種器官具有位階關(guān)系么？三階層的第一步，即該當(dāng)性的判斷一旦作出，由于作為要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，必須經(jīng)由刑法規(guī)范的“格式化”才會(huì)產(chǎn)生，而刑法規(guī)范是客觀事實(shí)（該當(dāng)?shù)氖聦?shí)）與主觀事實(shí)互相依存不可分割的有機(jī)整體，這就意味著違法性和有責(zé)性已經(jīng)與該當(dāng)性同時(shí)成立了。接下來(lái)，三階層的第二步、第三步分別所作的違法性和有責(zé)性評(píng)價(jià)，實(shí)際上都是重復(fù)的。就犯罪而言，是對(duì)犯罪本身的違法性和有責(zé)性的再次評(píng)價(jià)，這樣做的優(yōu)點(diǎn)是為犯罪提供了裁量脫罪的機(jī)會(huì)，缺點(diǎn)是可能出現(xiàn)超法規(guī)的違法性或有責(zé)性評(píng)價(jià)，違反罪刑法定原則。就非犯罪的行為而言，三階層和四要件一樣，也具有通過(guò)法理論證入罪的危險(xiǎn)性。就正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等免罪、免責(zé)情形而言，三階層的違法性和有責(zé)性重復(fù)評(píng)價(jià)，能夠?qū)⒄?dāng)防衛(wèi)等免罪、免責(zé)情形納入三階層的犯罪論體系中，從而得出無(wú)罪或者免責(zé)的結(jié)論，這可能是三階層唯一值得炫耀的地方了。由此可見，三階層的所謂的層次性、位階關(guān)系、邏輯性等，都不過(guò)是人為設(shè)置出來(lái)的，并沒(méi)有多少實(shí)際意義。三階層與四要件除了形式上的差別外，實(shí)質(zhì)上都是主客觀相統(tǒng)一的原則。主客觀相統(tǒng)一的原則決定了先客觀后主觀，或者先主觀后客觀，是沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別的。因此，以陳教授為代表的刑法學(xué)界部分人士所大力吹捧的所謂三階層強(qiáng)大的不可動(dòng)搖的邏輯性，科學(xué)地反映認(rèn)定犯罪的動(dòng)態(tài)性等等，其實(shí)是五彩繽紛的泡沫而已。
陳教授認(rèn)為，我國(guó)刑法學(xué)界是把主客觀相統(tǒng)一原則看作定罪原則，但在存在論的意義上主客觀相統(tǒng)一原則對(duì)于定罪的意義極為有限，它只是宣示了定罪需要同時(shí)具備客觀要件與主觀要件，而未能對(duì)兩者的位階關(guān)系作出科學(xué)的定位，嚴(yán)重?fù)p害了我國(guó)刑法學(xué)的科學(xué)性。因此，有必要清理主客觀相統(tǒng)一原則，應(yīng)以法益原則和責(zé)任原則取代主客觀相統(tǒng)一原則，建構(gòu)邏輯嚴(yán)密的犯罪論體系。只有以構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系取代了犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面的犯罪構(gòu)成體系，主客觀相統(tǒng)一原則才最終喪失存在的正當(dāng)性。
筆者認(rèn)為，主客觀相統(tǒng)一的原則，是四要件的內(nèi)核，也是包括三階層在內(nèi)的其他犯罪論體系的內(nèi)核，作為定罪的基本原則，應(yīng)當(dāng)寫入刑法中。法條本身是主客觀要件相互依存不可分割的有機(jī)整體，包含了法益原則和責(zé)任原則在內(nèi)。其中主客觀要件之間，本身就不存在所謂的位階關(guān)系，沒(méi)有必要進(jìn)行所謂的“科學(xué)定位”。筆者應(yīng)用主客觀相統(tǒng)一的原則，解決了所能找到的全國(guó)疑難案例的定性，從未遇到因缺乏“科學(xué)定位”而導(dǎo)致定性障礙或者錯(cuò)誤的情形發(fā)生�？梢姡惤淌谥鲝埱謇碇骺陀^相統(tǒng)一原則，背離了客觀事實(shí)。本文第三部分將闡述主客觀相統(tǒng)一的定罪原則有望成為構(gòu)建我國(guó)新型犯罪論體系的核心。三階層論體系自身比較復(fù)雜，三要件中的每一步都要進(jìn)行判斷，都不得有半點(diǎn)閃失，掌握和操作的難度比較大，尤其在處理違法性和有責(zé)性時(shí)，容易受個(gè)人情感和意志因素的影響，需要大量具有經(jīng)驗(yàn)豐富的司法人員才能勝任，而這又是與我國(guó)國(guó)情現(xiàn)狀不相符合的。比較而言，四要件簡(jiǎn)單實(shí)用，準(zhǔn)確高效，且我國(guó)已有數(shù)十年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，駕輕就熟。四要件盡管也存在問(wèn)題，但是經(jīng)過(guò)改進(jìn)完全是可以克服的。四要件比三階層容易操作得多，司法實(shí)踐中的問(wèn)題之多，尚且難以想像。例如《刑事審判參考》第99集的18個(gè)案例中有3個(gè)存在定性問(wèn)題或者明顯錯(cuò)誤（筆者已撰文指出），第100集的20個(gè)案例中有5個(gè)存在定性問(wèn)題或者明顯錯(cuò)誤（將撰文指出）。四要件環(huán)境下尚且如此，要是推廣三階層，因其操作難度大，問(wèn)題只會(huì)更加嚴(yán)重。
關(guān)于四要件的誤解。對(duì)四要件理論，許多人都存在嚴(yán)重的誤解，包括陳教授在內(nèi)，沒(méi)有真正領(lǐng)會(huì)四要件的核心要義。陳教授反復(fù)強(qiáng)調(diào)，與三階層比較起來(lái)，四要件在一些疑難案件中，容易出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤，導(dǎo)致出入人罪的后果。為了證明這個(gè)觀點(diǎn)，陳教授總是用邵建國(guó)誘發(fā)并幫助其妻自殺案、以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)并占有單位汽車案、弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案三個(gè)案例來(lái)闡述三階層比四要件有明顯的優(yōu)勢(shì)。陳教授認(rèn)為這三個(gè)案例，如果按四要件理論，分別構(gòu)成故意殺人罪、詐騙罪、故意殺人罪。要是用三階層理論，則這三個(gè)案例分別是無(wú)罪、職務(wù)侵占罪、無(wú)罪。顯然，就確定的罪名而言，四要件比三階層要嚴(yán)厲得多。然而，詳細(xì)研究陳教授對(duì)這三個(gè)案例的分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)陳教授對(duì)四要件理論產(chǎn)生了誤解，并沒(méi)有搞清楚四要件，是針對(duì)一個(gè)行為的四要件，并不是針對(duì)二個(gè)以上行為的四要件。例如，上述以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)并占有單位汽車案中，存在二個(gè)行為：一個(gè)是以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)職位，另一個(gè)是利用當(dāng)班之機(jī)把車開走。四要件應(yīng)用在本案中，只能用在第二個(gè)行為上，不能應(yīng)用到第一個(gè)行為上，更不能應(yīng)用到第一、第二個(gè)行為的組合上。因?yàn)楸景钢挥械诙䝼�(gè)行為直接侵害法益有可能成立犯罪。應(yīng)用四要件理論，無(wú)論是先主觀要件后客觀要件，還是先客觀要件后主觀要件，只要主觀要件和客觀要件都是針對(duì)同一個(gè)行為的，不要出現(xiàn)甲行為的主觀要件和乙行為的客觀要件這種分離情形，該案必定是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的。若采用三階層來(lái)解決此案，三階層中的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性也必須是針對(duì)本案中的第二個(gè)行為而言的，同樣只構(gòu)成職務(wù)侵占罪。這個(gè)分析結(jié)果雖然與陳教授在述評(píng)中采用三階層的分析結(jié)果一致，但是陳教授并不了解三階層中的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，同四要件一樣，都是針對(duì)同一個(gè)行為的。應(yīng)用三階層處理案件時(shí)，主客觀要件必須是同一個(gè)行為的主客觀要件。然而，陳教授具體分析該案例時(shí)，所談到的主客觀要件，仍然是由二個(gè)行為的主客觀方面拚湊起來(lái)的。因此，陳教授的結(jié)論是蒙對(duì)的。另外兩個(gè)案例將在本文的第三部分中進(jìn)行分析，雖然結(jié)果與陳教授一樣，但是陳教授的理由同樣是站不住腳的，其結(jié)論也是蒙對(duì)的。因此，陳教授所謂的三階層理論在一些疑難案件上比四要件理論具有明顯優(yōu)勢(shì)的觀點(diǎn)，完全是基于誤解而得出的判斷，現(xiàn)實(shí)中不可能存在這樣的疑難案例。
在三階層取代四要件的呼聲中，以陳興良教授的聲音最高，然而陳教授所持的理由不過(guò)是錯(cuò)覺或誤解之后所產(chǎn)生的誤判，三階層優(yōu)勢(shì)論是子虛烏有的幻覺，不可能找到實(shí)際案件來(lái)證明的。事實(shí)上，陳興良教授沒(méi)有真正理解四要件，也沒(méi)有真正理解三階層。筆者認(rèn)為，沒(méi)有深厚的實(shí)踐基礎(chǔ)，輕言犯罪論體系改革，能做的就只有照搬照抄了。不顧我國(guó)的國(guó)情，盲目推廣三階層，只會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)混亂和付出不必要的代價(jià)，這是需要全力避免的。
三、如何構(gòu)建我國(guó)特色的新型犯罪論體系
任何一起案件，案件事實(shí)是客觀的，法律是客觀的，結(jié)論必定是客觀唯一的。然而，對(duì)于三階層和四要件而言，雖然大多數(shù)情形下兩種犯罪論體系都是勝任的，不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，但是在少數(shù)情形下兩種犯罪論體系都無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一意見。原因在于這兩種犯罪論體系都是以三段論為基礎(chǔ)的，在三段論環(huán)境下，確定大小前提時(shí)都有出問(wèn)題的可能性，從而導(dǎo)致意見分歧產(chǎn)生。因此，兩種犯罪論體系都不能有效地避免產(chǎn)生爭(zhēng)議，都談不上是理想的犯罪論體系。
特拉伊寧最大的貢獻(xiàn)，是把三階層改造成為四要件之后，犯罪的成立與否，只需要判斷四要件是否齊備就足夠了，省略了違法性評(píng)價(jià)和有責(zé)性評(píng)價(jià)，具有簡(jiǎn)單實(shí)用的特點(diǎn)。由于犯罪的違法性和有責(zé)性，早在立法時(shí)就已經(jīng)作出了評(píng)價(jià)，再次評(píng)價(jià)純屬重復(fù)。四要件結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，顯著降低了定罪的難度，是有優(yōu)勢(shì)的。然而，四要件理論也有不足之處，一是在案件中有多個(gè)行為時(shí)，不同行為的主客觀方面容易被人為地拚湊出不同的結(jié)論，從而產(chǎn)生意見分歧。二是四要件仍然保留了三段論，特拉伊寧的改造并不徹底。當(dāng)案件事實(shí)不清時(shí)，例如許霆案，容易陷入法理論證的泥淖而產(chǎn)生意見分歧。
毫無(wú)疑問(wèn)，實(shí)務(wù)部門需要一種既簡(jiǎn)單實(shí)用，又準(zhǔn)確高效的犯罪論體系。針對(duì)四要件理論存在的不足，筆者設(shè)計(jì)了一種全新的犯罪論體系，保留四要件，拋棄三段論。新體系將四要件分成二個(gè)層次：主觀要件與客觀要件為第一層次，主體與客體為第二層次。由于實(shí)際操作中通常只考慮第一層次，特定情形才會(huì)考慮第二層次，可見新體系的內(nèi)核就是主客觀相統(tǒng)一的原則。定罪步驟分為二步，第一步尋找案件事實(shí)中直接造成法益受損的行為或者事件。這里包括有三種情形，第一種是行為人的違法犯罪行為，第二種是被害人自殺自殘行為，第三種是事件，例如飛機(jī)失事。第二步圍繞著第一步的行為或者事件，從主客觀方面考察行為人的行為特征，將行為與法條進(jìn)行符合性判斷。作符合性判斷之前，所要用到的犯罪構(gòu)成要件，都直接從案件事實(shí)中歸納提取，不解釋法條。案件事實(shí)的認(rèn)定，從證據(jù)中直接確認(rèn)和推定，要求經(jīng)得起案件所發(fā)生的特定領(lǐng)域相關(guān)常識(shí)及日常生活經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)，與法條解釋沒(méi)有任何關(guān)系。直接定性法在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)，必須全神貫注在事實(shí)和證據(jù)上，完全不受法律和法律解釋的任何影響，確保對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)準(zhǔn)確無(wú)誤。筆者將這種從案件事實(shí)中直接歸納提取犯罪構(gòu)成要件，對(duì)應(yīng)法條進(jìn)行符合性判斷的定罪方法命名為直接定性法。這種方法最大限度地不受個(gè)人情感和意志因素的影響，同樣的案件不同的人承辦，得出的結(jié)論是一樣的，這對(duì)于統(tǒng)一全國(guó)刑事司法裁判具有重要意義。
直接定性法中四要件的第二個(gè)層次是主體和客體，當(dāng)案件中的行為人不具有責(zé)任能力（例如未達(dá)到法定年齡等），或者不侵害法益（例如虛開增值稅發(fā)票不用于抵扣）等特殊情形時(shí)，才將第二個(gè)層次納入考慮并直接認(rèn)定無(wú)罪。
關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)及其他免責(zé)情形。直接定性法進(jìn)行第一步之后，當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)等情形有可能在案件事實(shí)中成立時(shí)，只要在案件事實(shí)與相關(guān)法條之間進(jìn)行一次符合性判斷就能解決問(wèn)題。若行為的主客觀方面符合正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件，直接作出無(wú)罪結(jié)論并中斷下一步的評(píng)價(jià)。當(dāng)出現(xiàn)符合犯罪構(gòu)成但可以免責(zé)的情形時(shí)，用直接定性法確定案件罪名之后，再作一次免責(zé)情形的事實(shí)與法條的符合性判斷即可。
直接定性法中的四要件是同一個(gè)行為的四要件。主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，必須是同一個(gè)行為的主客觀方面相統(tǒng)一，絕不允許出現(xiàn)二個(gè)以上行為的主客觀方面拚湊起來(lái)的“主客觀相統(tǒng)一”的情形。這種拚湊起來(lái)的“主客觀相統(tǒng)一”是一種假象，容易產(chǎn)生誤判，實(shí)質(zhì)是違反了罪刑法定原則的。然而，在這個(gè)問(wèn)題上，包括刑法學(xué)家在內(nèi)許多人都產(chǎn)生了誤判。例如上述虛假身份應(yīng)聘司機(jī)后占有單位汽車案中，以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)是一個(gè)行為，利用當(dāng)班之機(jī)將車輛開走占有是另一個(gè)行為。如果把第一個(gè)行為主觀方面（具有非法占有目的）及客觀方面（虛構(gòu)身份事實(shí)）和第二個(gè)行為的客觀方面（獲得車輛）拚湊組合起來(lái)，形式上是成立詐騙罪的。參與討論此案的不少專家學(xué)者也持這種觀點(diǎn)，都是產(chǎn)生了誤判。事實(shí)上，刑法只規(guī)定一個(gè)行為的詐騙罪，并沒(méi)有規(guī)定二個(gè)以上行為的詐騙罪，該案例詐騙罪的定性直接違反了罪刑法定原則�！稒z察日?qǐng)?bào)》刊載的這個(gè)案例分析，作者認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)，毫無(wú)疑問(wèn)是錯(cuò)誤的。此案唯一符合的是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。上面陳興良教授的述評(píng)中，他認(rèn)為作者錯(cuò)誤的根源在于先作主觀判斷后作客觀判斷。按照陳教授的觀點(diǎn)，先作客觀判斷后作主觀判決，本案定性就不會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。其實(shí)，陳教授此處也犯了同樣的錯(cuò)誤，他并不清楚三階層與四要件具有同樣的屬性，即必須是同一個(gè)行為的三階層或者四要件，決不允許出現(xiàn)二個(gè)以上行為的三階層或者四要件。從下面將要闡述的邵建國(guó)誘發(fā)、幫助其妻自殺案中，陳教授也犯了同樣的錯(cuò)誤，他的所謂“該當(dāng)性”也是拚湊出來(lái)的。只要對(duì)應(yīng)了犯罪行為本身，無(wú)論是三階層還是四要件，無(wú)論是主觀判斷在先客觀判斷在后，還是客觀判斷在先主觀判斷在后，結(jié)論必定是相同的。這里根本就不存在什么位階關(guān)系，所謂的位階關(guān)系就是以陳興良教授為代表的刑法學(xué)者們虛構(gòu)的，因?yàn)榉l本身就是主客相統(tǒng)一的有機(jī)整體，依據(jù)法條定罪時(shí)主客觀方面自然是無(wú)法分割的。
直接定性法與罪刑法定原則的關(guān)系。四要件或者三階層都是建立在三段論基礎(chǔ)上的，確定大前提時(shí)需要解釋法條，在操作中都有可能偏離罪刑法定原則，從而出現(xiàn)錯(cuò)誤。而直接定性法應(yīng)用到具體個(gè)案中是不需要解釋法條的，從案件事實(shí)中直接歸納提取犯罪構(gòu)成要件與法條進(jìn)行符合性判斷，幾乎不受個(gè)人情感和意志因素的影響。因此，直接定性法是更加嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則的犯罪論體系。我國(guó)有刑法學(xué)家企圖把刑法解釋學(xué)推向極致，其實(shí)是小題大做，很容易滑入違反罪刑法定原則的泥淖中。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，法條的解釋空間是極為有限的。作為成文法，字面含義一般就是法條的應(yīng)有之義，立法者不會(huì)制定一條立法原意在字面含義以外的法律。否則，將是難以想像的。用歸納的方式從案件事實(shí)中提取犯罪構(gòu)成要件，對(duì)應(yīng)法條作符合性判斷，直接得出案件的定性。這種方法符合客觀事物的認(rèn)識(shí)規(guī)律，是有其邏輯基礎(chǔ)的。因?yàn)榉l本身（構(gòu)成要件）就是從案件事實(shí)中歸納出來(lái)的，《刑法修正案》中新增的法條無(wú)不都是這樣來(lái)的。
直接定性法簡(jiǎn)單易學(xué)。除了看幾遍全國(guó)人大的刑法釋義書、司法解釋理解及其適用之外，只需要大量閱讀案例分析書籍，至少要閱讀3000—5000個(gè)以上案例，對(duì)案件發(fā)生相關(guān)領(lǐng)域的常識(shí)務(wù)必學(xué)習(xí)彌補(bǔ)。實(shí)際辦案與案例學(xué)習(xí)結(jié)合起來(lái)，最多不超過(guò)十年時(shí)間，就能輕松應(yīng)對(duì)可能遇到的全部疑難案件。為了讓大家對(duì)直接定性法有直觀的認(rèn)識(shí)，下面筆者用幾個(gè)實(shí)際案例來(lái)演示這種定性方法的具體操作。
（一）、邵建國(guó)誘發(fā)并幫助其妻自殺案
案情：1990年4月30日，邵建國(guó)與本所部分干警及聯(lián)防隊(duì)員沈某某（女），應(yīng)邀到蘇某某家喝酒。喝酒后幾個(gè)人一起在返回派出所途中，與邵建國(guó)的妻子王彩相遇。王彩原來(lái)就懷疑邵建國(guó)與沈某某關(guān)系曖昧，看到邵與沈又在一起，更加懷疑邵、沈的關(guān)系不正常，便負(fù)氣回家。當(dāng)晚7時(shí)許，邵建國(guó)與王彩在家中為此事爭(zhēng)吵不休。爭(zhēng)吵中邵建國(guó)說(shuō)：“我不愿意見到你�！蓖醪收f(shuō)：“你不愿見我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的�！鄙壅f(shuō)：“你不想活了，我也不想活了，我們兩個(gè)一起死�！鄙郯炎约号鍘У摹拔逅摹笔绞謾C(jī)從槍套里取出，表示要與王彩一起自殺。王彩情緒激動(dòng)地說(shuō)：“要死就我死，你別死，我不想讓兒子沒(méi)爹沒(méi)有媽�！蓖醪蕛纱紊锨芭c邵奪槍沒(méi)有奪到手，邵即持槍進(jìn)入臥室。王彩跟著進(jìn)去說(shuō)：“要死我先死�！鄙壅f(shuō)：“我不會(huì)讓你先死的，要死一塊死，你有什么要說(shuō)的，給你們家寫個(gè)話�！蓖醪时闳戇z書，邵在王快寫完時(shí)自己也寫了遺書。隨后，王對(duì)邵說(shuō)：“你把槍給我，我先打，我死后你再打�！鄙蹚臉屘咨先∠乱活w子彈上了膛，使手機(jī)處于一觸即發(fā)的狀態(tài)。王彩見此情景，便從邵手中奪槍。在誰(shuí)也不肯松手的情況下，邵建國(guó)把槍放在地上用腳踩住。此時(shí)，王彩提出和邵一起上床躺一會(huì)，邵表示同意，但沒(méi)有把地上的槍揀起。邵躺在床里邊，王躺在床外邊，兩人又爭(zhēng)執(zhí)了一會(huì)。大約晚10時(shí)許，王彩起身說(shuō)要下床做飯，并說(shuō)：“要死也不能當(dāng)餓死鬼�！鄙劢▏�(guó)坐起來(lái)雙手扳住王彩的雙肩，不讓王彩揀槍。王說(shuō)把槍揀起來(lái)交給邵，邵便放開雙手讓王去揀槍。王彩揀起槍后，即對(duì)準(zhǔn)自己的胸部擊發(fā)。邵見王開槍自擊后，發(fā)現(xiàn)王胸前有一黑洞，立即喊后院鄰居賈某某等人前來(lái)查看，同時(shí)將槍中的彈殼退出，把槍裝入身上的槍套。王彩被送到醫(yī)院，經(jīng)檢查已經(jīng)死亡。經(jīng)法醫(yī)尸檢、偵查實(shí)驗(yàn)和復(fù)核鑒定，王彩系槍彈近距離射擊胸部，穿破右心室，導(dǎo)致急性失血性休克死亡，屬于自己持槍擊發(fā)而死。
該案銀川市人民檢察院以被告人邵建國(guó)犯故意殺人罪向銀川市中級(jí)人民法院提起公訴，法院經(jīng)審理后以故意殺人罪判處被告人邵建國(guó)有期徒刑七年。邵建國(guó)不服判決，其上訴理由：“主觀上沒(méi)有誘發(fā)王彩自殺的故意，客觀上沒(méi)有幫助王彩自殺的行為。”
二審法院認(rèn)為，上訴人邵建國(guó)在與其妻王彩爭(zhēng)吵的過(guò)程中，不是緩解夫妻糾紛，而是以“一起死”、“給家里寫個(gè)話”、掏出手槍等言詞舉動(dòng)激怒對(duì)方，在王彩具有明顯輕生念頭的情況下，邵建國(guó)又將子彈上膛，使手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)，為王彩的自殺起了誘發(fā)和幫助作用。邵建國(guó)明知自己的行為可能發(fā)生王彩自殺的結(jié)果，但他對(duì)這種結(jié)果持放任態(tài)度，以致發(fā)生了王彩持槍自殺身亡的嚴(yán)重后果。邵建國(guó)誘發(fā)、幫助王彩自殺的行為，已構(gòu)成故意殺人罪。原審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
用直接定性法分析判斷過(guò)程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——本案是被害人開槍自殺的行為。
第二步，以王彩開槍自殺這個(gè)行為為中心，從主客觀方面分析邵建國(guó)的實(shí)時(shí)行為特征。在王彩實(shí)施開槍自殺這個(gè)行為之前，邵建國(guó)是阻止王彩撿槍自殺的。王彩曾有從邵建國(guó)手中奪槍的動(dòng)作，但邵建國(guó)并沒(méi)有讓王彩得逞，這充分說(shuō)明了邵建國(guó)并不真正希望王彩自殺。在誰(shuí)也不肯松手的情況下，邵建國(guó)把槍踩在地上是相對(duì)安全的，兩人搶一把已經(jīng)上膛的手槍比較危險(xiǎn)。然后，王彩提出兩人一起上床休息，邵同意了。到了晚上十時(shí)許，王彩起身說(shuō)要下床做飯，并說(shuō)：“要死也不能當(dāng)餓死鬼”。邵建國(guó)并沒(méi)有放松警惕，而是坐起來(lái)雙手扳住王彩的雙肩，不讓王揀槍。王又騙邵說(shuō)把槍揀起來(lái)交給他。此時(shí)，雙方吵架已經(jīng)冷靜了一段時(shí)間，邵建國(guó)又聽王彩說(shuō)要死也不能當(dāng)餓死鬼的話，有理由相信王彩已經(jīng)放棄了自殺的念頭。在這種情形下，邵建國(guó)才同意王彩去揀槍交給自己的。因此，邵建國(guó)的實(shí)時(shí)行為中，既無(wú)誘發(fā)自殺的行為，也無(wú)幫助自殺的行為，無(wú)法歸納提取邵建國(guó)成立故意殺人罪的主客觀要件，無(wú)罪的結(jié)論勿庸置疑。
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