[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱34205次
十、小結(jié)
蘇力受美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)（特別是實(shí)用主義法學(xué)）的影響，也受波斯納的影響（其否定法律人思維的觀點(diǎn)及其論據(jù)也大多來(lái)自波斯納），把富有批判思維的波斯納的觀點(diǎn)，用來(lái)否定業(yè)已成為傳統(tǒng)的職業(yè)主義法律觀。朱文反映了蘇力的法學(xué)學(xué)術(shù)立場(chǎng)，大致是：反對(duì)法治的形式理性，排斥建構(gòu)理性主義的法治觀，批駁職業(yè)主義理論，輕視法教義學(xué)和法律方法論，偏愛(ài)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。殊不知，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)影響下的美國(guó)法官，前提首先是職業(yè)化的法官，也講究專業(yè)化訓(xùn)練的法官。我們和蘇力爭(zhēng)論的本質(zhì)是關(guān)于司法哲學(xué)的爭(zhēng)論，既是法教義學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題，歐陸法的法律思維方法與英美法的法律思維方法論孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題，同時(shí)也是形式主義法治與實(shí)質(zhì)主義法治之爭(zhēng)，是規(guī)則主義與結(jié)果主義之爭(zhēng)，是自然理性與技術(shù)理性之爭(zhēng)，也是大眾思維與職業(yè)思維之爭(zhēng)。這在學(xué)術(shù)上本來(lái)是很正常的，通過(guò)辯論交鋒，促進(jìn)爭(zhēng)鳴和學(xué)術(shù)繁榮，把一個(gè)值得普及和深化的理論觀點(diǎn)加以完善甚至糾偏。然而，蘇力否定“法律人的思維”的存在，其觀點(diǎn)就極端了。本來(lái)我們爭(zhēng)論的是在A和B之間哪個(gè)更好，或者是如何把A和B結(jié)合起來(lái)的問(wèn)題，而蘇力卻臆斷地說(shuō)“ A壓根就不存在”！
筆者知道，在法律人中間，有不少深諳法教義學(xué)和法律思維及方法的法官、檢察官和律師，他們辦案業(yè)務(wù)之所以精湛，正是因?yàn)樗麄儖故斓剡M(jìn)行規(guī)則分析，法律思維和法律方法運(yùn)用都十分精確。筆者也知道，在我們中間還有一部分教師，他們深諳法學(xué)教育的真諦，明白法學(xué)教育的重點(diǎn)在于法教義學(xué)的傳授和法律職業(yè)思維方法的訓(xùn)練，他們深知作這樣的“冷板凳式”的學(xué)問(wèn)和教育是艱苦的，是沒(méi)有鮮花和掌聲的，但他們甘心于靜默的法教義學(xué)研究和教學(xué)，甘心于研讀法教義學(xué)方法并鍥而不舍地訓(xùn)練學(xué)生。筆者要通過(guò)此文，向這樣的默默無(wú)聞的法律人致敬。
當(dāng)下中國(guó)司法缺乏一種被普遍認(rèn)同的司法哲學(xué)。長(zhǎng)期以來(lái)，我們沒(méi)有重視法律人的思維方式，沒(méi)有在法學(xué)院課堂上加強(qiáng)法律思維訓(xùn)練，更沒(méi)有把法律思維的二元論加以揭示。因此，司法問(wèn)題糾纏于職業(yè)主義和大眾（民主）主義、形式主義和實(shí)質(zhì)主義、規(guī)則主義和結(jié)果主義、克制主義和能動(dòng)主義等一系列互相對(duì)峙的兩難觀念之中了，對(duì)法律思維“二元”的不清淅演變成司法的“兩難”境地。這種觀念沖突的“兩難”嚴(yán)重影響司法的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，最后只能通過(guò)政治化、意識(shí)形態(tài)化的動(dòng)員來(lái)統(tǒng)一，來(lái)保持相對(duì)穩(wěn)定。這樣的結(jié)果，從反面也證實(shí)了建立中國(guó)司法哲學(xué)的必要性。
注釋:
[1]（德）卡爾•恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁(yè)4。
[2]（德）拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁(yè)102。
[3]吳經(jīng)熊：《超越東西方》，周偉馳譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，頁(yè)149。
[4]參見(jiàn) Donald Black，Sociological J ustice，Oxford University Press，1989，p.288.另參見(jiàn) Niklas Luhmann，Law as a Social System, Translated by Klaus A. Ziegert, Oxford University Press，2008，p.457.
[5]蘇力雖然撰文論述過(guò)法律活動(dòng)的“專門(mén)化”，但他也分析了專門(mén)化帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)。他的論文有可能是當(dāng)代中國(guó)最早論述司法專門(mén)化負(fù)面效應(yīng)的文章，在學(xué)術(shù)上是很深入、很周到的，但在實(shí)踐上是超越時(shí)代背景和客觀條件的。因此，蘇力在許多場(chǎng)合表現(xiàn)出不支持法官的職業(yè)化和法律活動(dòng)的職業(yè)化的傾向。比如，他一直對(duì)反對(duì)“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的觀點(diǎn)表示異議，論文中也一再?gòu)?qiáng)調(diào)中外有多少多少行外人成長(zhǎng)為著名的法官。對(duì)此，筆者在本文中將作分析（參見(jiàn)蘇力：“論法律活動(dòng)的專門(mén)化”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1994年第6期）。
[6]鄭曉滄：“大學(xué)教育的兩種理想”，載楊東平編：《大學(xué)精神》，立緒文化事業(yè)有限公司出版2001年版，頁(yè)52。
[7]參見(jiàn)李學(xué)堯：《法律職業(yè)主義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)6。
[8]孫笑俠：“法律家的技能與倫理”，《法學(xué)研究》2000年第4期。
[9]（美）布賴恩•肯尼迪：《美國(guó)法律倫理》，郭乃嘉譯，臺(tái)灣商周出版2005年版，頁(yè)7。布賴恩•肯尼迪（Brian Kennedy）是美國(guó)加州職業(yè)律師。
[10]蘇力一方面說(shuō)“我們并不能經(jīng)驗(yàn)地觀察法律人的思考或思維，沒(méi)法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學(xué)層面如何活動(dòng)”，一方面又說(shuō)“我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現(xiàn)出的某些特點(diǎn)或格局”（摘自朱文第九部分）。既然我們明知自己不是人腦思維專家或認(rèn)知科學(xué)家，那我們就應(yīng)該尊重那些我們所不了解的事物，不應(yīng)該把我們看不到或不了解的事物當(dāng)作不存在，或說(shuō)成別的東西。
[11]肯尼迪，見(jiàn)前注〔9〕，頁(yè)6。
[12]筆者在十多年前發(fā)表的相關(guān)文章中用的是“法律家的思維方式”，旨在說(shuō)明法律人或法律家存在一種不同于其他行業(yè)（與職業(yè)）的職業(yè)思維方式，之所以不用“法律方法”，也是因?yàn)榭紤]到這一點(diǎn)（參見(jiàn)孫笑俠，見(jiàn)前注〔8〕）。
[13]（德）拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2001年，頁(yè)137。
[14]Edward H. Levi, “An Introduction to Legal Reasoning”，15 Chi. L. Rev,501，503（1948）.轉(zhuǎn)引自（美）魯格羅•亞狄瑟：《法律的邏輯》，唐欣偉譯，臺(tái)灣商周出版社，頁(yè)49。
[15]（德）卡爾•拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，頁(yè)162—163。
[16]本案采用擴(kuò)張解釋的理由分析，參見(jiàn)梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，頁(yè)103。
[17]《最高人民法院關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身?yè)p害賠償案如何適用法律政策的復(fù)函》。
[18]林來(lái)梵：“臥室里的憲法權(quán)利——簡(jiǎn)評(píng)延安黃碟案”，《法學(xué)家》2003年第3期。
[19]轉(zhuǎn)引自亞狄瑟，見(jiàn)前注〔14〕，頁(yè)48。
[20]亞狄瑟，見(jiàn)前注〔14〕，頁(yè)48。
[21]王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)20。
[22]王伯琦：“論概念法學(xué)”，《社會(huì)科學(xué)論叢》1960年7月。
[23]有時(shí)法科生會(huì)存在一個(gè)疑惑：檢察官在法官未判決之前就起訴，這種未經(jīng)審判就認(rèn)定他人有罪的思維，是不是違反無(wú)罪推定原則？事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題如果從檢察官倫理上來(lái)看（如“客觀義務(wù)”或“準(zhǔn)司法官”），就能迎刃而解了（參見(jiàn)（日）森際康友：《司法倫理》，于曉琪、沈軍譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，頁(yè)176）。
[24]參見(jiàn)拉倫茨，見(jiàn)前注〔15〕。
[25]恩吉斯，見(jiàn)前注〔1〕。
[26]參見(jiàn)王澤鑒，見(jiàn)前注〔21〕。
[27]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，臺(tái)灣大學(xué)法律系法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)2006年版。
[28]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，頁(yè)447—464
[29]蘇力在文中例舉了公民為符合購(gòu)房條件而假離婚，其實(shí)就是因?yàn)橘?gòu)房者出于個(gè)人利益的考慮，來(lái)分析法律、在規(guī)則范圍內(nèi)窮盡自己的權(quán)利，而并不是因?yàn)樗莆樟朔扇说姆伤季S和方法。
[30]拉德布魯赫，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)102。
[31]舒國(guó)瀅：《法哲學(xué)深思錄》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)37—41。
[32]拉德布魯赫認(rèn)為“合目的性”法律人與外行人一致的，而法的安定性與法的正義卻是法律人與外行人有不同的（參見(jiàn)拉德布魯赫，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)102）。
[33]參見(jiàn)北京市中級(jí)人民法院“田永訴北京科技大學(xué)案判決書(shū)”，《最高人民法院公報(bào)》1999年第4期。
[34]部分內(nèi)容可參見(jiàn)新浪網(wǎng)新聞中心：“杭州飆車撞死人案”，http://news.sina.com.cn/z/fjzbc/index.shtml，最后訪問(wèn)日期：2013年10月21日。
[35]柯克說(shuō)：“訴訟并不是依自然理性（natural reason）來(lái)決斷的，而是依人為理性（artificial reason）和法律的判斷來(lái)決斷的；法律乃一門(mén)藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能獲得對(duì)它的認(rèn)知”。（美）愛(ài)德華•S.考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，生活•讀書(shū)•新知三聯(lián)書(shū)店1996年版，頁(yè)35。
[36]孫笑俠：“公案的民意、主題及其信息對(duì)稱”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。
[37]恩吉斯，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)7。
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