[ 郭海連 ]——(2003-12-28) / 已閱45300次
我還在這里莫名其妙很白癡的想寫點(diǎn)什么，說點(diǎn)什么。無怪乎論壇上的板磚、臭雞蛋會(huì)落到你頭上，沒什么能力和才華卻癡迷于那種和你毫不相關(guān)但意義重大的事情，真是自作自受。
然而，我們到底該如何評(píng)價(jià)這次所謂的尊重民意的審判，它能不能經(jīng)得起歷史的審判，是一個(gè)不可逃避的問題。
我已經(jīng)在一篇《不甚知情者看劉涌案》中闡明了我的基本態(tài)度，由于是半夜三更有感而發(fā)倉促而雜亂，且文字已經(jīng)不少，很多觀點(diǎn)是一帶而過的，我希望在這里進(jìn)一步展開：就現(xiàn)有的證據(jù)，現(xiàn)有的法律規(guī)定和法律制度而言，是不可以如此急匆匆判處劉涌死刑的；從順應(yīng)國際潮流，遵循歷史規(guī)律，尊重和保障人權(quán)角度出發(fā)，對(duì)劉涌施行死刑是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的，媒體的片面、煽情的報(bào)道和不明真相人的喊殺聲促成了一個(gè)生命的終結(jié)，論壇里的謾罵和侮辱傷害了中國相當(dāng)優(yōu)秀的刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)學(xué)者的心，很多貌似正氣凜然實(shí)則意氣用事的評(píng)論傷害了為中國法治進(jìn)程奉獻(xiàn)著青春、熱血乃至一生的人。
從媒體所報(bào)道的簡(jiǎn)略的判決結(jié)果，我的感覺是“涼透了”，法庭成了地下室，只留一個(gè)通氣的窗。最高人民法院第一次提審就是一次有瑕疵的審判。
我以下的觀點(diǎn)依然建立在不熟知真相的基礎(chǔ)上，因?yàn)槲覀儽缓艽蟪潭壬蟿儕Z了知情權(quán)。我提醒體溫38度以上的人就此打住，看我的文章要冷靜才行，否則我不會(huì)原諒你的批評(píng)和謾罵。
首先，我認(rèn)為劉涌一撮人是一般犯罪集團(tuán)，而不是帶有黑社會(huì)性質(zhì)組織。
什么叫做黑社會(huì)性質(zhì)組織？特征有五點(diǎn)：嚴(yán)密的組織性；實(shí)施犯罪的計(jì)劃性；作案手段的殘忍性；犯罪的經(jīng)常性；具有一定的反打擊能力等等，而且行為人必須有明確的意圖組織或者領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織。而劉涌的動(dòng)機(jī)充其量只是利欲熏心和為富不仁的霸氣，他的行為最主要的是為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目的，它的“爪牙”也不是無業(yè)游民，他們生活中的絕大部分時(shí)間應(yīng)該和平常人沒什么兩樣，不會(huì)處心積慮的想著怎么去殺人、放火、搶劫、槍戰(zhàn)，他的所謂犯罪團(tuán)伙是建立在經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人情關(guān)系（哥們義氣）上的，從實(shí)施犯罪行為角度來講，它只是一種有組織的共同犯罪組織，結(jié)構(gòu)比較松散，相當(dāng)一部分案件發(fā)生的隨機(jī)性、偶然性比較大，根本不是什么有類似統(tǒng)一行動(dòng)綱領(lǐng)、系列作案計(jì)劃的組織嚴(yán)密的黑社會(huì)性質(zhì)組織。
不知道陳興良們的心還有沒有足夠的溫度，來繼續(xù)浬清這些模糊的罪名。我覺得我沒能力再解釋了。
退一步講，即使真的適應(yīng)我們聲勢(shì)浩大的“打黑除惡”斗爭(zhēng)需要，非要嚴(yán)懲不貸，以正視聽，以慰寂寞無聊、怨聲載道的民眾，買點(diǎn)民意，買點(diǎn)政績(jī)，把他們定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，我們的《刑法》第294條第1款和第3款也只規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處3年以上10年以下有期徒刑，其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，我們劉涌及其“四大金剛”定性為黑社會(huì)性質(zhì)組織的依據(jù)是什么，是他們的“暴力、威脅、或者其他手段，有組織的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”的行為，可是我們看看長長的犯罪紀(jì)實(shí)吧，幾乎沒有哪一項(xiàng)不可以吸收為證明上述行為存在的證據(jù)當(dāng)中（但我認(rèn)為還不是很充足），這種歸納太可怕了，這意味著我們對(duì)劉涌的罪行施行了雙重定罪，多重處罰�。。。∫簿褪钦f我們既用這些惡行證明他組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織，又用同樣的證明材料證明他分別成立了故意傷害罪、非法經(jīng)營罪、故意毀壞財(cái)物罪、非法持有槍支，出現(xiàn)了一個(gè)犯罪行為支持兩個(gè)罪名的結(jié)果，并且處理技術(shù)上又來了一個(gè)同一行為兩個(gè)罪名的“數(shù)罪并罰”，而294條第3款又規(guī)定“犯前兩款又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，在本案中，符合這里的“其他行為”的，只有97年《刑法》實(shí)施前的行為，因?yàn)?7年增設(shè)“領(lǐng)導(dǎo)、組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”，而按照法官的理解，劉涌97年之后的打架斗毆、尋釁滋事、故意傷害的犯罪行為幾乎都是他構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的理由，幾乎沒什么在“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織的進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”之外的行為了——這是一個(gè)多么全面地定罪啊�？墒俏覀兊娜�(jí)法院，都沒有更改這種嚴(yán)重的錯(cuò)誤。劉涌等人97年之前的故意傷害行為，并沒有導(dǎo)致重傷的結(jié)果（脾破裂摘除暴力案件中常見的，通常刑期不會(huì)超過三年，如果受害人愿意接受民事賠償“私了”的話，量刑就更輕），而97年之后由于有一條人命，而被單列出來的“故意傷害（致死）”，本來是可以作為組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)組織罪名的加重結(jié)果，也就是在法定刑10年的基礎(chǔ)上可以適當(dāng)加重，但罪不至死，死緩是很適當(dāng)?shù)�。即使把這一行為單列出來成為一個(gè)罪名，也沒有證據(jù)表明劉涌要為這條人命抵命，我們所看到的是知情人這樣的解說“1999年10月，劉涌因云霧山香煙銷售情況不好,指使程健去市場(chǎng)查看并“收拾”經(jīng)銷同類香煙的業(yè)戶,10月15日,宋健飛等人對(duì)經(jīng)營云霧山香煙的業(yè)主王永學(xué)進(jìn)行毆打,致王永學(xué)右肺門破裂,右心房破裂,急性失血性休克而死亡。”很明顯，劉涌只是指使手下為自己用非法手段搶市場(chǎng)，但和被害人的死亡沒有直接關(guān)系，相反，“劉涌還狠狠說了宋健飛”。還是借用那個(gè)例子，放開繩索之后之后，狗咬哪個(gè)部位咬多重就不遵從主人的意思了。對(duì)算命先生下毒手一行為也同樣。殺了直接肇事者，還殺不在現(xiàn)場(chǎng)的間接肇事者，這是什么道理？而且真正劉涌親自參與的暴力案件，極少出現(xiàn)重傷的結(jié)果，恰恰是他手下“心黑手辣”，結(jié)果主仆共赴黃泉路。
說著案件的處理結(jié)果是多重處罰，除了因?yàn)樗M(jìn)行了上述一罪兩罰外，還合并使用了死刑、剝奪政治權(quán)利終身，以及一審、二審所沒判處的罰金1500萬，沒收的財(cái)產(chǎn)等。死刑不如死緩更符合法律規(guī)定，我已經(jīng)解釋了。再談?wù)劻P金問題。有人居然在論壇里叫囂要沒收劉涌全部財(cái)產(chǎn)，也難怪，誰讓你劉涌家人都這時(shí)候了還放不下富人的尊嚴(yán)，你趕著毛驢來法院人民或許會(huì)同情你說兩句好話呢。我相信，如果真的能有證據(jù)證明可以讓法官再多判得幾千萬，這些人即使24小時(shí)不吃飯不睡覺也會(huì)有足夠動(dòng)力把這些證據(jù)找來的，用得著你在這里“建議”殺富濟(jì)貧啊，安靜吧，罰多少和你都不會(huì)有關(guān)系，劉涌畢竟還有很多合法財(cái)產(chǎn)，其家人也有財(cái)產(chǎn)，罪責(zé)自負(fù)是最基本的原則，難道還要滿門抄斬不成？我們對(duì)附加刑的性質(zhì)的研究幾乎是一個(gè)空白，我們?yōu)槭裁丛谔幹餍痰耐瑫r(shí)處以附加刑，目的顯然是為了最大限度的讓犯罪人為自己的罪行贖罪。1500萬，是一個(gè)相當(dāng)龐大的數(shù)字。劉涌的罪很重，但是這些人民幣畢竟也是起到了贖罪的作用的。
此外，我還想提出一個(gè)駭人聽聞的“刑罰”，劉涌同一般的犯人不同之處在于他受到了媒體過多地關(guān)注，一躍成為標(biāo)有“惡”“黑”“霸”之類靶子，出氣筒和社會(huì)安全閥，有人津津樂道以為這是他罪有應(yīng)得，我們只能遺憾的看著現(xiàn)代文明國家給犯罪嫌疑人戴上頭套了。更令人不解的是，在空蕩蕩的牢房里為了防止這個(gè)本身就罪行嚴(yán)重又被公眾判定為罪行特別重大的犯罪嫌疑人會(huì)自殺或者自殘，還“特意”裝了監(jiān)控設(shè)備，全天候觀察其一舉一動(dòng)，居然還有人說這是“人性化監(jiān)督”，真是滑稽。劉涌沒有理由不平靜的簽字，他的白發(fā)告訴人們他向往死亡，在這種情況下，又有著昔日的輝煌，今日巨大的反差，他怎會(huì)不度日如年？我們看著他這樣為了自己的罪孽一重又一重的接收懲罰，就真的那么心安理得？
還有，就是首犯問題。重申昨天文中的一段文字：一個(gè)人在犯罪團(tuán)伙中的地位和他在一個(gè)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體中的地位是否一致？我對(duì)此表示懷疑。具體講，雖然劉涌是董事長，但是，有著豐厚家產(chǎn)優(yōu)裕生活光明前景正當(dāng)身份繁忙業(yè)務(wù)的人，到底能在多大程度上成為黑社會(huì)的首領(lǐng)，參與違法活動(dòng)，首犯不能絕對(duì)地為全部罪行承擔(dān)責(zé)任。手下和“爪牙”有很大差別，這是值得思考的，需要證據(jù)的，僅靠制造“鏟黑”文學(xué)著作的想象怕是不夠的，人的現(xiàn)實(shí)能力是十分有限的。句一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，狗咬人，主人要負(fù)民事責(zé)任，被咬之人挑逗狗，雙方各負(fù)責(zé)任，放狗咬人，往往也是負(fù)民事責(zé)任，因?yàn)榉胚�有故意和過失之分，而且放開之后，狗咬哪個(gè)部位咬多重就不遵從主人的意思了，除非他在狗的牙齒上抹了毒液。這也是解釋為什么查明罪行的手下先死而他經(jīng)濟(jì)上和犯罪上罪責(zé)未知“大哥”還留有生命的法理解釋。還有一些場(chǎng)合，到底會(huì)不會(huì)是劉涌可能出現(xiàn)的，我表示懷疑。法官應(yīng)當(dāng)分別分析每一筆罪狀，不可以籠統(tǒng)取證，籠統(tǒng)定罪。特別是刑事案件，哪一個(gè)被害人和證人不會(huì)有著樸素的“出離憤怒”？案卷想做多高就能做成多高。為什么沒有證據(jù)的公示呢？美國處死一個(gè)人之前進(jìn)行的調(diào)查會(huì)高達(dá)數(shù)百萬美元，而在此案中證據(jù)到底有多少，有多大證明力，這么倉促的“提審”到底有沒有真正重新審判，還是順應(yīng)民意就為了宣讀“死亡判決”，是很難讓人有信心的，我覺得劉涌家屬應(yīng)該召開新聞會(huì)，這是他們的權(quán)利！其實(shí)，劉涌的行為與其說是組織、領(lǐng)導(dǎo)，倒不如說是包庇、縱容，包庇殺人犯的人終究是不可以同殺人犯一起上斷頭臺(tái)的，何況，了解社會(huì)的劉涌知道“擺平”這些事的簡(jiǎn)單易行，我們還要不要把這一連串的人統(tǒng)統(tǒng)拉出去砍了？按照這樣的邏輯，還有一個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔鳎苍S該在某些部門門口加上機(jī)關(guān)槍，出來一個(gè)斃一個(gè)，直接或間接，作為何不作為，無論如何，他們都和社會(huì)治安惡化脫不了干系……殺了，一了百了，還要法律作什么，咔、咔、咔。
為什么這次審判沒有提到劉涌在慕馬案中的貢獻(xiàn)？因?yàn)榘缸右呀?jīng)破了，卸磨殺驢？這等于宣判“辯訴交易”的不可能，有立功表現(xiàn)減刑的不必要！還是另有隱情？為什么沒有新證據(jù)？也沒有提出派出刑訊逼供的可能？
死刑是殘忍的、野蠻的、違背人性的，讓千萬國人看別人上斷頭臺(tái)手舞足蹈，是在給國民培植一種危險(xiǎn)的法律思想！是一種，唉，和歷史的相似。
我會(huì)深刻地檢討，我昨天的這個(gè)時(shí)候，還寄希望于這件案子在意義層面上能有點(diǎn)兒像辛普森案，比如證據(jù)和庭審紀(jì)錄能公開，判決書能令人滿意。我得為自己的幼稚檢討很久。
行政干涉是另一種把劉涌推向死亡的力量，中央領(lǐng)導(dǎo)批示要抓。地方政府，呵呵，沒什么理由不積極主動(dòng)。受寵若驚的公安“有信心，有能力用鐵的證據(jù)把以劉涌為首的犯罪集團(tuán)送上審判臺(tái)”。
警察是做飯的，檢察官是端飯的，法官是吃飯的，三家一邊倒，一條線，流水作業(yè)，從而使這樁案子的當(dāng)事人很難發(fā)出自己的聲音，只有聘請(qǐng)最好的律師，寄希望于資深學(xué)者，可是他們卻不知道，在中國，律師是要飯的，專家們也只是孤軍奮戰(zhàn)的，在法律實(shí)務(wù)界缺乏理解，在基本法律常識(shí)都很匱乏更談不上法律意識(shí)的社會(huì)，更沒人能夠理解他們。于是，他們先是孤獨(dú)的吶喊，他們不企求劉涌逃脫懲罰，只是覺得應(yīng)該給他辯護(hù)的權(quán)力，一個(gè)公正的結(jié)果而已，可是他們的聲音很快被不解的人群湮沒，他們很快就嘶啞，以他們坐冷板凳二十幾年、甚至幾十年的素質(zhì)，就被人武斷的指責(zé)為“不了解案情，指手畫腳”“被金錢腐蝕”，遭受尖刀一樣的謾罵和人身攻擊，他們的人格尊嚴(yán)遭到了空前的損害！
再者，就是以網(wǎng)上活躍著的憤世青年為主體，以習(xí)慣了不平等和“黑幕”的人們的猜測(cè)為依據(jù)，以謾罵和嘲諷為主要形式的廣大人民群眾，你們，讓我看見了法治的希望，更看見了法治的悲哀，讓我愛恨交加，讓我一個(gè)雖然剛剛大三但摯愛法律多年的學(xué)生感到渺茫、窒息、感到任重道遠(yuǎn)。
你們知道自己的謾罵帶來的是什么么，不錯(cuò)，的確有很多沉船被我們打撈上來了，可是我們也砸沉了一些船。比如某公安局長撞死小孩一案，本來作為一個(gè)普通人酒后駕車依據(jù)刑法該怎么處置怎么處置就可以了，可是一個(gè)充其量判十年的交通肇事就因?yàn)槊襟w的炒作、群眾的謾罵，官員覺得不嚴(yán)懲形象不好，人頭就被剁下來了，他只能在九泉下抱怨，自己干嘛苦心孤詣當(dāng)局長呢，自己干嘛不生在50年代官民和諧的時(shí)代而在這個(gè)只要是官就少不了猜測(cè)和謾罵的年代呢。這樣的案子，已經(jīng)不止一樁了！
哪個(gè)對(duì)中國法治寄予厚望的人不會(huì)為此感到失望？同樣是在二十一世紀(jì)初，我們中國的法律還是權(quán)力的統(tǒng)治工具，狂熱民眾的泄憤工具！有人反感美國做法，以為自己很“民族”，殊不知注重程序正義和實(shí)體正義并重，慎用死刑，無罪推定和保障犯罪嫌疑人有充分的辯論權(quán)又豈止是美國的潮流，這已經(jīng)是世界的潮流，大部分國家的選擇，難道我們要把自己和部落國家放到一個(gè)文明層次么？為什么我們?cè)缭缂尤搿豆駲?quán)利和政治權(quán)利公約》，卻遲遲不能在國內(nèi)獲得通過，為什么？因?yàn)椤吧项^”知道我們離國際標(biāo)準(zhǔn)還有多遠(yuǎn)！
曾幾何時(shí)，我對(duì)為罪人辯護(hù)的律師深惡痛絕，現(xiàn)在，覺得他們可敬可愛。警官，法官，檢察官，官員們，也許，你們真的不該在已經(jīng)成為弱勢(shì)的犯罪嫌疑人面前結(jié)成如此緊密地同盟，一條快速剝奪人生命的流水線，劉涌幸哉，他終究有萬貫家財(cái)，否則早就人頭落地。另外一些無權(quán)無錢人呢？那么多有失公允的判決，那么多冤案，是怎么形成的？
劉涌的鎮(zhèn)定，是認(rèn)罪服法，還是哀莫大于心死，他的惡性，是怎樣在社會(huì)中形成，怎樣被社會(huì)報(bào)復(fù)，他的一生，都看到了人類的什么？我們將永遠(yuǎn)不知。
（一江春水平完稿于03-12-23-2：30）
三、只能再次提起筆
看了網(wǎng)友們的留言，我沒有選擇的繼續(xù)拿起筆。
我覺得在法學(xué)論壇里沒有惡毒攻擊的情況下，在雖然不同意我的看法但起碼還有探討意思的朋友中間，我還能夠有勇氣把問題想得清楚一點(diǎn)，講的有條理一些。之所以說是想得清楚一點(diǎn)，因?yàn)槟芰τ邢�，想不明白、透徹，況且，公眾么，總是知道的最晚，知道得最少。同前兩篇文章一樣，只是一點(diǎn)隨筆和雜感，恰如果實(shí)的雛形，連青澀都達(dá)不到，更不用說成熟。我沒有能力和資本來說服各位，我有這自知之明，因而也沒敢抱有這種幻想。因?yàn)檫@里，很多人的思維是極優(yōu)秀的，專業(yè)水平也很高，并且篤信自己簡(jiǎn)短的信條。不過，有的時(shí)候，有些例外，或者更好。
我們繼續(xù)來談劉涌案。于我而言，這文章是三部曲的終結(jié)篇。
我保證這是最后一篇就此事的論文（黔驢技窮？）。我已近乎嘶啞了，要不是看見了判決書全文，我都快因?yàn)榍皟善e(cuò)誤時(shí)間、錯(cuò)誤地點(diǎn)、錯(cuò)誤的公開的文章沮喪死了——決定成為“沉默的大多數(shù)”。
因?yàn)橛腥苏J(rèn)為我是在為劉涌辯護(hù)，因而需要申明的是我只是在為自己的理想認(rèn)認(rèn)真真的做一件有意義的小事。我和所有在網(wǎng)上同我持類似觀點(diǎn)的人，是在被害人的利益處在極端保護(hù)下、在訴訟結(jié)構(gòu)從偵查伊始到宣判完畢都處在嚴(yán)重不平衡的情況下的另一種視角，是在“穿著別人的軟皮鞋走路”，我們都不是偏激的人，但是也不愿意因?yàn)橐q證、全面而墮入膚淺。我們主張以法定程序法治理念判決其死緩，出發(fā)點(diǎn)不光是對(duì)一個(gè)生命負(fù)責(zé)，更主要的是避免在不合規(guī)格的司法機(jī)器下將來有可能發(fā)生的大批司法產(chǎn)品質(zhì)量低下。
實(shí)體方面的補(bǔ)充思考
剛剛看完了判決書，有網(wǎng)友不注意看我以前發(fā)言的時(shí)間，徑直批判我沒看判決書就在這里書生意氣，胡說八道。現(xiàn)在我看完了。先前的擔(dān)憂缺少多了。甚至，覺得自己的很多論點(diǎn)被“權(quán)威司法文書”證實(shí)，心里反倒更有底氣了。于是繼續(xù)“帶著腳鐐跳舞”。
我前文章提出過“雙重定罪、多重處罰”的質(zhì)疑�，F(xiàn)在判決書全文可以讓我更充分地運(yùn)用證據(jù)把這個(gè)問題展開。對(duì)于劉涌案的審理，顯示出我們對(duì)共同犯罪和罪數(shù)形態(tài)研究的薄弱，以及實(shí)際應(yīng)用中的嚴(yán)重問題。
首先，我堅(jiān)持認(rèn)為該判決在對(duì)屬于法規(guī)競(jìng)合的犯罪行為進(jìn)行刑事處罰時(shí)，沒有依據(jù)特定法優(yōu)于普通法、擇一重罪定罪等基本原則，而是采用了極不科學(xué)也不人道的方式，即一個(gè)行為兩個(gè)罪名；在量刑時(shí)，運(yùn)用的也是形式上的數(shù)罪并罰實(shí)質(zhì)上的簡(jiǎn)單相加——沒有堅(jiān)持限制加重原則；對(duì)于應(yīng)屬結(jié)果加重犯的犯罪形態(tài)，本不應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰，而只是在較重法定期限內(nèi)量刑，但是處理結(jié)果不僅單獨(dú)定罪，并且分別定以重刑數(shù)罪并罰。在使用“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪”這個(gè)罪名的同時(shí)，忽視了該罪名可以把劉涌所為絕大部分罪行歸于此罪名下處刑，但是結(jié)果卻是分別再次進(jìn)行定罪，沒有正確解決同一犯罪行為觸犯兩個(gè)罪名的問題。同時(shí)，判決也沒有把同種類型的犯罪形態(tài)認(rèn)為是集合犯從一罪加重處理，同時(shí)構(gòu)成兩罪時(shí)沒有進(jìn)行法律適用的選擇，而是簡(jiǎn)單的“雙管齊下”數(shù)罪并罰，是應(yīng)該否定的。否則，一個(gè)嶄新的“口袋罪”又出現(xiàn)了。而且，由于劉涌一伙的結(jié)合最主要的是經(jīng)濟(jì)紐帶，而不是犯罪紐帶，犯罪是為經(jīng)濟(jì)目的（在一次重申其具有相當(dāng)?shù)牟荒苷J(rèn)定為非法的財(cái)產(chǎn)，體制的問題不容忽視），而非依托經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行犯罪，而經(jīng)濟(jì)組織的產(chǎn)生、發(fā)展與該團(tuán)伙的形成之間有時(shí)間差，和97修改《刑法》增加“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)組織”罪在其形成之后，組織、領(lǐng)導(dǎo)是否有失準(zhǔn)確？進(jìn)行“授意”“指使”與“唆使”的近義性，又使區(qū)分主犯和教唆犯具有相當(dāng)?shù)谋匾�，因�(yàn)楸M管劉涌把自己的犯罪意圖灌輸給了手下，實(shí)行者畢竟是自由意志者，現(xiàn)在也沒有證據(jù)表明劉涌對(duì)自己手下人下過毒手或者采取過怎樣的獎(jiǎng)懲措施，法院應(yīng)該列舉他們?cè)趧⒂恐萍s下的證據(jù)，就現(xiàn)有證據(jù)，他們可以默默離開，而黑社會(huì)性質(zhì)組織人員之間的緊密性、等級(jí)性則是極強(qiáng)的。
陳興良教授遭罵是必然的，誰讓他沒能力給咱全國人民每人發(fā)一本《刑法疏議》和人大常委會(huì)為“打黑除惡”量身定做的司法解釋呢?最起碼，應(yīng)該給類似劉涌的眾多暴發(fā)戶們每人發(fā)一本，要不他們?cè)趺粗雷约汉汀包S道”“黑道”打交道，和刑滿釋放人員稱兄道弟，作奸犯科，亂發(fā)自己的富人脾氣，動(dòng)輒打架斗毆是可能掉腦袋的呢？不過用劉涌的生命提醒他們也好，讓他們夾起尾巴做人，特別是得管好手下的保鏢、保安打手等等，一定要引進(jìn)現(xiàn)代管理方式，哥們義氣早晚要出事的……
劉涌所實(shí)施的足以認(rèn)定他死罪的故意傷害案，實(shí)際上在主觀要件方面是不適當(dāng)?shù)�，因�(yàn)闆]有什么證據(jù)證明他存在殺人的故意，達(dá)到法律真實(shí)和心理確信。確切的講，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，只能證明他對(duì)于這起嚴(yán)重暴力事件既又故意又有過失，然而，故意，是用非法手段排擠“同行”的故意，授意也僅僅是通過“收拾”達(dá)到繼續(xù)非法盈利的目的。而對(duì)于故意傷害致死的結(jié)果，是他所不能預(yù)料的，他有過失，卻無故意，是某種程度上的想象競(jìng)合。
另外對(duì)多重處罰進(jìn)行一點(diǎn)補(bǔ)充，為什么這么多受害人，僅有兩人提起了附帶民事賠償，判決支付總額15420元？我們通過判決書來了解一下這兩個(gè)人的情況：一個(gè)是劉寶貴，1992年10月6日晚7時(shí)許，再審被告人劉涌為替袁慶友（在逃）報(bào)復(fù)張少波，伙同吳靜明、袁慶友等人持獵槍、槍刺等兇器在沈陽市和平區(qū)中山廣場(chǎng)附近，砍刺張少波頭、臀部，致其輕傷。張少波呼救，正在附近的沈陽市和平區(qū)公安分局警察劉寶貴、孫明聞?dòng)嵡皝碇浦�。劉寶貴報(bào)明身份并鳴槍示警，孫明喝令劉涌放下手中獵槍。劉涌不聽制止，向劉寶貴開槍，擊中劉寶貴右髖部，致其輕傷。事后，劉涌逃往廣州。而另外一個(gè)提起附帶民事訴訟的人是扈艷（也就是該犯罪團(tuán)伙唯一一條人命案被害人的妻子），有趣的是，劉寶貴受傷是在92年（11年前的輕傷現(xiàn)在還能接受補(bǔ)償，的確是人民的正義爭(zhēng)取來的），而且一個(gè)正打架的人肯定不會(huì)知道趕來勸解或者抓他的警察是誰，后來飛黃騰達(dá)的劉涌，估計(jì)也不會(huì)有什么時(shí)間和精力去贖這筆罪，而王學(xué)永被殺一案，是終結(jié)這個(gè)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的案件，似乎恰好是“開頭結(jié)尾”案子的受害人。為什么，那么其他那么多受害人（好像是40個(gè)吧，還有那其余的重傷）沒有提起民事賠償？為什么受輕傷的劉寶貴獲賠五千余元，而死了丈夫的扈艷只拿到了一萬元而不是一個(gè)大得多的數(shù)字？（劉涌有錢啊，司法機(jī)關(guān)不用替他省著）是我們的司法機(jī)關(guān)工作做得不到位，廣大人民群眾不知道這個(gè)制度？還是雖然喊殺聲震天，劉涌一伙已經(jīng)鋃鐺入獄，但是受害人心有余悸沒有認(rèn)清形勢(shì)還怕遭到報(bào)復(fù)？可是他們已經(jīng)勇敢地站出來作證了啊！有些受害人還是很有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的，甚至有的還因受輕傷加速升官也不憚?dòng)趧⒂康囊。ūM管不知何故媒體沒有、或者很難采訪到他們）那么，我們就得考慮另外一種可能，那就是劉涌和絕大部分受害人已經(jīng)私下處理過了，即“私了”，我當(dāng)然反對(duì)這種有錢人的惡劣行徑，但問題是這種處理方式是現(xiàn)在普遍存在的，是只是公檢法部門默認(rèn)和常常使用的。我們應(yīng)該認(rèn)定這種情況是“半處理”，并且視其處理情況適當(dāng)考慮在法定刑期內(nèi)作出減輕決定。因?yàn)檫@是一種潛規(guī)則，應(yīng)該考慮期待可能性問題，除了孫大午、肖永寧這樣的人士，劉涌這種認(rèn)識(shí)水平的人沒辦法不效仿別人，如果一種現(xiàn)象在社會(huì)大面積存在，首先考慮的是完善體制，改良土壤，而不是大面積的手起刀落。雖說我也不認(rèn)同“法不責(zé)眾”，但也不否定其某些合理成分。
還有一個(gè)問題是，每一樁罪行，在判決書里，到底該不該有一個(gè)更為詳細(xì)的經(jīng)過？2萬字夠么？人家紀(jì)實(shí)小說里不是寫了一本書么？情節(jié)果然如此？多大文學(xué)夸張的成分？其家人有沒有權(quán)利知道這些？
其行賄罪到底危害程度如何？既然有如此多的賄賂款項(xiàng)和繁雜的關(guān)系網(wǎng)，他怎么會(huì)把這些事情悉數(shù)說出，（詳細(xì)到連鏡子都說出來）加重自己的罪責(zé)？可是，人家公安部門自己的鑒定機(jī)構(gòu)卻的確是出示了沒有刑訊逼供的證明。也不知道為什么，二審的時(shí)候這些東西沒拿出來，時(shí)隔數(shù)月，提審的時(shí)候卻拿出來了。也好，這個(gè)鑒定雖然否定了二審死緩的重大依據(jù)，但是，這就意味著肯定劉涌的罪行都是其在“感化教育”之下主動(dòng)交待的，那么，他會(huì)不會(huì)因?yàn)樽约旱摹疤拱住保驗(yàn)榫境鲆淮蟠澒俣鴳?yīng)受到從輕發(fā)落呢？我們卻沒有給他生的機(jī)會(huì)，為什么？他還有什么話要說？他的家人，為什么不再召開新聞發(fā)布會(huì)？其妻子的淚流滿面說明了什么？他不是十惡不赦，還有姘頭的人么？她總歸是最了解他的一個(gè)人。
另外，對(duì)于案中最嚴(yán)重的罪行，判決書的模棱兩可讓我莫名驚詫。讓我們來看看這段決定劉涌生與死的文字吧。（加重字體部分為判決書）
“對(duì)于再審被告人劉涌提出的未指使程健、宋健飛等人毆打被害人王永學(xué)，程健、宋健飛等人毆打王永學(xué)系為綽號(hào)叫老狐貍的趙德軍進(jìn)行報(bào)復(fù)的辯解，經(jīng)查，趙德軍否認(rèn)自己叫老狐貍，并稱自己不認(rèn)識(shí)王永學(xué)（誰承認(rèn)誰有�。�；程健、宋健飛等人均未證明趙德軍是老狐貍（但有沒有提到過趙德軍？趙德軍其人何許人也？并非團(tuán)伙成員，為什么劉涌會(huì)提到他？對(duì)于趙德軍是否采取了強(qiáng)制措施，何時(shí)采取的，是不是已經(jīng)給了他足夠的“活動(dòng)”時(shí)間？宋健飛已經(jīng)死了。）；證人扈艷（王永學(xué)之妻）證明，王永學(xué)與趙德軍沒有矛盾（王學(xué)軍喜歡跟老婆“早請(qǐng)示，晚會(huì)報(bào)”么？我小時(shí)候和別人打架，從不會(huì)告訴父母，我與別人就沒矛盾了？）；程健、宋健飛等人的供述均證明，因王永學(xué)銷售“云霧山”牌香煙，影響劉涌銷售同種香煙，在劉涌指使下，他們毆打了王永學(xué)，宋健飛并威脅他人“看誰還敢賣云霧山煙”（更清楚了，劉涌讓他們?nèi)ァ巴{”，但沒讓他們?nèi)⑷耍蛔C人扈剛、邢廣海、王麗等人證明，宋健飛、吳靜明等人毆打王永學(xué)并威脅他人“看誰還敢賣云霧山煙”（所以宋健飛死則死已，一貫心狠手辣，反社會(huì)性格明顯）。上述證據(jù)足以證明，宋健飛等人毆打王永學(xué)，系為了劉涌的利益，在劉涌的指使下所為（如果我讓你去幫我偷幾箱醬油，你卻給我偷來了價(jià)值連城的鉆石，天啊，我要和你共赴刑場(chǎng)了）。對(duì)此，劉涌在偵查階段亦曾多次供認(rèn)。（有錄像么，他是怎么供述的）其辯解與已查明的事實(shí)不符，本院不予采納�！保ㄟ@結(jié)論可是很古怪，很蹊蹺）
砍傷算命先生一案，可同上進(jìn)行分析，實(shí)際上從判決書來看，其手下指控他的語氣并不堅(jiān)定，“主子”的意圖，也許只有他們最清楚。
另外，劉涌在法庭上有沒有為自己辯解過？他的心理狀態(tài)到底是怎樣的？他對(duì)起家階段認(rèn)識(shí)的這些心狠手辣的朋友，究竟是什么態(tài)度？包庇是不能理解為組織、領(lǐng)導(dǎo)的。人際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和組織關(guān)系，都是和犯罪關(guān)系有著區(qū)別的。
劉涌的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和身份是“頭”，但在犯罪中的實(shí)際作用，并非這么簡(jiǎn)單。共同犯罪問題，歷來有分工分類法和作用分類法，而陳興良是主張把二者合并考慮的，每一個(gè)罪犯在一個(gè)圈子里都可能有雙重甚至多種身份，定罪量刑，要綜合考慮他的身份、地位、對(duì)其他犯罪人的實(shí)際控制能力，在犯罪中的實(shí)際作用，而不可以得出“確系”首要分子這種單一結(jié)論。我對(duì)陳興良的這一觀點(diǎn)表示贊同，也堅(jiān)信這是未來該領(lǐng)域的主流觀點(diǎn)。
這里的證明責(zé)任歸誰？身在獄中的劉涌怎么為自己的主張舉證？他的家人和律師在如此巨大的壓力之下怎么舉證？如果，（對(duì)不起，這只能是一種合理懷疑），真的是另有幕后指使甚至涉及其他的盤根錯(cuò)節(jié)的黑社會(huì)性質(zhì)組織呢？一查到底啊，干嗎這么急著殺人？
刑罰的目的是懲惡，并且揚(yáng)善。我們不能在對(duì)根深蒂固的重刑主義思想保持沉默了。讓眾人看殺人，向眾人形象的報(bào)道殺人，本身是一種元惡。如果重刑可以解決問題，我們就把刑罰部分修改了吧，什么主刑、附加刑的，太麻煩，改稱奴隸制五刑或者封建制五刑，或者“以血還血，以牙還牙，以暴制暴”就得了，高舉“折磨人，侮辱人，不把人當(dāng)人”的偉大旗幟，有罪必罰，輕罪重發(fā)，可殺絕不可留，讓每一個(gè)21世紀(jì)的公民生活在恐懼和威嚇之下，人人自危，絕不干伸出犯罪之手，多好！皮之不存，毛將焉附，什么法官、檢察官、律師，全下課吧，你們都“誤導(dǎo)”人類幾千年了我們只要衙門、捕快和強(qiáng)大的監(jiān)獄就可以了。不過我們會(huì)很民主的，我們實(shí)行“陶片流放法”或者“紙條處死法”，尊重民意嘛，少數(shù)服從多數(shù)，群眾說殺誰就殺誰，再挑幾個(gè)精英人物，成立“正義審判委員會(huì)”，以便多快好省的嚴(yán)懲犯罪，“訟師”這職業(yè)早就不該有，以前的以前，那么多人替罪犯說話遭株連，還前赴后繼的“野草吹又生”，以前，在法庭上他們咋咋呼呼、喋喋不休的，他忽悠他的，又沒人理他還不行，非要得理不饒人，抓起來關(guān)著吧，剛釋放他又盯上了我們這顆碩大的雞蛋的一點(diǎn)點(diǎn)小縫，這種蒼蠅似的職業(yè)，早就該取消了。法學(xué)教師和學(xué)生也都遣散，就跟文革前英明的決定一樣，“坑儒”就免了，但焚書是必要的，那些倡導(dǎo)法治的廢紙，凈是些歪理邪說，西方腐朽思想，再也不能讓他們妖言惑眾了，憲法當(dāng)然也得改，干嘛依法治國啊，以刑治國就可以了。哦，不對(duì)，憲法也不需要了……省事多了。
法律注重證據(jù)，司法要獨(dú)立，反對(duì)文學(xué)敘述！反對(duì)權(quán)威干涉！
程序方面的補(bǔ)充思考
中國的老百姓自古以來就是被混淆視聽的對(duì)象。從最初立案還沒有什么法定證據(jù)、縱使有這些媒體也根本不可能看到——連最高院的審判也沒讓他們看見、拍到什么，不是么？那么，他們憑什么從一開始就得出重罪結(jié)論？某作家又是依據(jù)什么對(duì)一個(gè)未經(jīng)國家法律宣布為罪人的人寫出這樣的逼真、形象、長篇累犢的黑社會(huì)紀(jì)實(shí)？寫作過程中又都是接觸到的什么人？顯然，假設(shè)劉涌另有隱情，其家人或其他能辯解的人根本沒有途徑辯解，媒體和作家的依據(jù)，顯然是偵查、起訴機(jī)關(guān)的依據(jù)——誰情愿自己打自己耳光？他們的調(diào)查取證肯定是出于“打擊”的目的，出于支持本單位態(tài)度的證據(jù)，有多少案件中罪輕甚至無罪的各種證明材料會(huì)在這些部門悄悄“蒸發(fā)”？評(píng)論，從最初就是渾濁的，贊成死刑還是贊成死緩，雙方都沒有能讓人達(dá)到法律確信的充分證據(jù)，沒有細(xì)致的論述（大概專家們都忙著出書訪問呢），民眾中一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的口誅筆伐就已經(jīng)開始了，加上二審改判程序依舊不透明，結(jié)果讓迫切希望得到真相、看見中國法治進(jìn)程加快的人滿腹狐疑，繼而升級(jí)到猜測(cè)、憤怒、甚至破口大罵。還有一個(gè)問題在于本案的聲勢(shì)浩大的打黑除惡活動(dòng)的“斗爭(zhēng)”背景。
有人反對(duì)提什么程序正義，可是問題恰恰就出在我國長期以來法律程序意識(shí)淡薄的法律文化��！劉涌的確犯下了重罪，雖說從法律角度判其死刑不妥，但客觀上還是安撫了民眾，振奮了人心，而且，他死亡時(shí)的鎮(zhèn)定也告訴世人他的生不如死的心態(tài)，我們姑且拋開這個(gè)案件。在這種畸形的車床之下，會(huì)加工出多少畸形的司法零件？一個(gè)學(xué)法律的人，總會(huì)時(shí)不時(shí)接觸到一些駭人聽聞的事，我不想浪費(fèi)時(shí)間和文字來列舉。網(wǎng)友們指責(zé)我視野狹小，為罪犯招魂，殊不知，我正是抱著“與其詛咒黑暗，不如自己發(fā)光”的信念執(zhí)著的要為改進(jìn)這種制造了無數(shù)錯(cuò)抓錯(cuò)判、超期羈押等嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利，滋生了司法腐敗和官僚主義的車床，不失時(shí)機(jī)地做出自己的努力！
有人批評(píng)我，說我對(duì)其他案件不熱情而獨(dú)獨(dú)對(duì)此案大肆渲染，更難聽的話我就不列舉了，我之所以關(guān)注這件案子：第一，我僅僅是個(gè)在校生，我的年齡、我的知識(shí)結(jié)構(gòu)以及我所處的環(huán)境不可能讓我對(duì)所有刑事案件投以關(guān)注，況且，我寫這些文章目的很單純，探討！沒什么功利性，我也并不打算把自己將來的職業(yè)選擇和罪犯掛鉤。這是一種勉為其難、牽強(qiáng)附會(huì)的詰難。第二，“評(píng)論”不等于聲討，論壇里應(yīng)該始終是各種聲音都有的，當(dāng)冤假錯(cuò)案批露出來時(shí)，每一個(gè)善良的人都會(huì)同情和支持案中的弱勢(shì)一方，而在劉涌案中的弱勢(shì)一方實(shí)際上恰恰是大富翁及家人，他們的對(duì)面，是結(jié)下冤仇的當(dāng)事人群體，具有強(qiáng)大滲透力的新聞媒體，還有“查辦”目的堅(jiān)定的公安部門、檢察院，法院亦當(dāng)事人化，而劉涌方的辯解是否能有效展開恰恰是決定他是生還是死的關(guān)鍵。第三，正是由于通過各種途徑了解了相當(dāng)一部分“冤假錯(cuò)案”，我才會(huì)某種程度上贊成法學(xué)界專家的意見——讓程序正義和實(shí)體正義并駕齊驅(qū)，而之所以分外關(guān)注劉涌一案，原因一方面是這案件比較全面地暴露了中國訴訟制度和訴訟程序的問題，“線型”結(jié)構(gòu)而不是控、辨、審三角形結(jié)構(gòu)，體制本身流于形式，而且政治力量和公眾力量干涉司法獨(dú)立現(xiàn)象比較突出；另一方面，是最高院第一次“提審”，具有象征意義，學(xué)過法律的人都知道我們現(xiàn)代法律制度、法律原則特別是訴訟程序中的一些制度、原則背后，都是有案例支撐的，比如司法審查、非法證據(jù)排除以及無罪推定、米蘭達(dá)原則等等，往往也是一國最高法院通過審判確立的。我們無不希望已經(jīng)成為國際主流主宰西方社會(huì)上百年的思想，在我們這個(gè)急需法治的國度及早的確立，法學(xué)界對(duì)最高院的這次提審給予了太多的希望，希望依法查清事實(shí)，依法審理。但是我們看到的是，一個(gè)已經(jīng)成為公眾關(guān)注焦點(diǎn)的案件的審理忽然又脫離公眾目光的注視，法庭上除了氣勢(shì)咄咄逼人的控方、被害人和證人外，還有先審后判的法官（早在兩個(gè)月前某北大法學(xué)院人士在我校講學(xué)時(shí)就提到最高院要提審劉涌，改判死刑，我當(dāng)時(shí)覺得欣慰，現(xiàn)在覺得詫異——原來早就有定論了啊，難怪執(zhí)行車都準(zhǔn)備好了，那還興師動(dòng)眾耗費(fèi)巨資開什么庭，還讓律師費(fèi)什么口舌�。月犗锖趬簤阂黄姓賳T，四家有權(quán)進(jìn)入的媒體盡管是權(quán)威媒體，但是，通過以秒計(jì)算的所謂“實(shí)錄”，22日中午人已經(jīng)火化、23日傍晚才“千呼萬喚始出來”與公眾見面這種“因特網(wǎng)時(shí)代”的低速度，我只能代表寄希望于通過最高院重新調(diào)查取證、進(jìn)行充分法庭辯論和制作詳盡、經(jīng)得起推敲的判決書確立審判刑事案件的“榜樣”的所有關(guān)心法律的人表達(dá)沮喪。
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