[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱33359次
論清末德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制形成的影響
2000年10月11日 13:21 王立民
自1840年中國(guó)淪為半殖民地國(guó)家之后，清政府面對(duì)列強(qiáng)屢戰(zhàn)屢敗。當(dāng)時(shí)許多有識(shí)之士強(qiáng)烈要求變法，建立新的制度，以富國(guó)強(qiáng)兵，抵御外侵。本文就當(dāng)時(shí)清政府變法過程中以德國(guó)法為范本來改變傳統(tǒng)中國(guó)封建法律的原因，中國(guó)引進(jìn)德國(guó)法的直接途徑和間接途徑，德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國(guó)近代法制是以德國(guó)法為藍(lán)本、并間接參考了日本明治維新后仿效德國(guó)法基礎(chǔ)上制定的日本法。德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制由落后殘酷的封建法變?yōu)橄鄬?duì)先進(jìn)文明的資本主義法具有積極影響。
作者王立民，1950年生，華東政法學(xué)院法律系副教授、博士。
1840年以后，清政府與列強(qiáng)頻頻交戰(zhàn)，又屢屢敗退。許多有識(shí)之士強(qiáng)烈要求變法，以富國(guó)強(qiáng)兵、抵御外侵。鑒于“如今日中國(guó)不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那么，中國(guó)變法應(yīng)以哪種法律為范例并作為重點(diǎn)引進(jìn)對(duì)象呢？首推“歐法”，其中主要是德國(guó)法。以后的歷史也證明，德國(guó)法對(duì)中國(guó)清末時(shí)期的影響最大，與其他國(guó)家的法律相比，可稱第一。
一
為什么中國(guó)重視從德國(guó)引進(jìn)其法律呢？原因主要有以下四種。
第一，當(dāng)時(shí)的德國(guó)法是歐洲最優(yōu)秀的大陸法。德國(guó)法繼承和發(fā)揚(yáng)了羅馬法的優(yōu)良傳統(tǒng)，是羅馬法的直接繼承者�！安ズ鯕W洲為羅馬法系，是為私法之始，更進(jìn)為日耳曼法系。”②羅馬法被認(rèn)為是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”③。德國(guó)法又優(yōu)于羅馬法的其他繼承者。就以民法典來說，德國(guó)民法典與法國(guó)民法典雖同宗于羅馬法，但前者更勝后者一籌�！暗聡�(guó)《民法典》與法國(guó)《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂于后者施行一個(gè)世紀(jì)以后，因而，更能取得法學(xué)實(shí)踐和理論上的成就。各國(guó)法學(xué)家都認(rèn)為前者比后者更系統(tǒng)化、現(xiàn)代化、條理化，用詞更簡(jiǎn)練，內(nèi)容更確切�！雹苓@同樣為其它歐洲國(guó)家的民法典所不及。正因?yàn)樗倪@種優(yōu)越性，所以德國(guó)法實(shí)是當(dāng)時(shí)歐洲大陸法系中的最優(yōu)秀者。德國(guó)法的這一優(yōu)越性由其獨(dú)特的社會(huì)條件為背景，其中它的古典哲學(xué)尤為注目。德國(guó)的古典哲學(xué)在世界上享有盛譽(yù)，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學(xué)為基礎(chǔ)，德國(guó)法便具有了邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、概念精確和規(guī)定細(xì)密的優(yōu)點(diǎn)，民法典就是如此�！暗聡�(guó)民法典比法國(guó)民法典更為發(fā)展，它有德國(guó)的古典哲學(xué)為基礎(chǔ)，能準(zhǔn)確地表達(dá)法條的含義�！雹菖c此有關(guān)聯(lián)的是“德國(guó)的立法技術(shù)比較好”⑥。中國(guó)的傳統(tǒng)法律以成文法為特征，接近大陸法，遠(yuǎn)于普通法。因此，中國(guó)在引入“歐法”的時(shí)候，首選歐洲的大陸法，并以它的最優(yōu)秀者德國(guó)法為主要參考模式便是順理成章之事了。
第二，有引進(jìn)德國(guó)法并取得成功的先例。在中國(guó)吸收德國(guó)法以前，已有許多國(guó)家引進(jìn)過德國(guó)法并取得成功。這里既有歐洲國(guó)家，也有亞洲國(guó)家。在歐洲，德國(guó)法作為大陸法的優(yōu)秀者而被一些歐洲大陸國(guó)家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國(guó)民法典的情況十分普通�！暗聡�(guó)民法典被中歐一些國(guó)家所接受，因?yàn)樗徽J(rèn)為是最好的。”⑦對(duì)于這一點(diǎn)，清政府的考察團(tuán)成員在考察歐洲后，亦有深深的體會(huì)。一位考察大臣在回國(guó)后說：“詳考（歐洲）各國(guó)制度，以德為主，以各國(guó)為輔�！彼裕J(rèn)為中國(guó)有必要學(xué)習(xí)德國(guó)的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入并運(yùn)用德國(guó)法的國(guó)家。以軍事法為例。日本在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前已沿用德國(guó)的軍事法，并使自己的軍隊(duì)日益強(qiáng)盛，以致能在甲午和日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中取勝。“日本軍事無論事之巨細(xì)，無不奉德國(guó)為師，甲午之役，既經(jīng)戰(zhàn)勝，去歲夏挫強(qiáng)俄�！雹崞渌麌�(guó)家能在接受德國(guó)法后變得強(qiáng)大，中國(guó)為什么不能以他們?yōu)殍b，也走一走這條路呢。
第三，德國(guó)的有些社會(huì)情況近似于中國(guó)。德國(guó)雖是歐洲國(guó)家，但與其他歐洲國(guó)家相比，有些社會(huì)情況較近似于中國(guó)。比如國(guó)家的政體和人民的勤儉質(zhì)樸之風(fēng)都是如此。經(jīng)過考察和比較，一些清政府的要員已認(rèn)識(shí)到德、中的政治制度十分相近。當(dāng)時(shí)任直隸總督的袁世凱曾說過：“各國(guó)政體，以德意志、日本為近似吾國(guó)”。因此，他認(rèn)為有必要再派員出使到德日兩個(gè)國(guó)家，去進(jìn)一步了解憲法情況�！皵M請(qǐng)?zhí)睾?jiǎn)明達(dá)治體之大臣，分赴德、日兩國(guó)，會(huì)同出使大臣專就憲法一門，詳細(xì)調(diào)查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國(guó)考察數(shù)月以后，覺得德國(guó)人民的勤儉質(zhì)樸的習(xí)俗與中國(guó)人民的非常相似，說：“其（德國(guó)）人民習(xí)俗，亦覺有勤儉質(zhì)樸之風(fēng)，與中國(guó)最為相近。”法律植根于社會(huì)，其內(nèi)容又由社會(huì)所決定。因此，在相似的社會(huì)情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會(huì)情況，為中國(guó)引入德國(guó)法提供了有利條件。
第四，德國(guó)又是當(dāng)時(shí)快速崛起的歐洲國(guó)家，先進(jìn)的法律還需以其突出的社會(huì)效應(yīng)為佐證，否則其先進(jìn)性還不能充分體現(xiàn)。德國(guó)法的一個(gè)功績(jī)?cè)谟诖偈沟聡?guó)快速崛起，并成為歐洲的一個(gè)強(qiáng)力國(guó)家，在許多方面都處于領(lǐng)先地位。這一事實(shí)已為當(dāng)時(shí)的清政府官員所接受。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創(chuàng)設(shè)陸軍學(xué)堂及鐵路學(xué)堂折》里，稱贊德國(guó)的陸軍是“甲于泰西者”，鐵路有“十萬里之用”。因而，他大聲疾呼要“仿照德制”。⑾光緒二十四年（1898年）康有為在《請(qǐng)開學(xué)校折》里贊揚(yáng)德國(guó)在教育方面的顯著成績(jī)，說：“今各國(guó)之學(xué)，莫精于德，國(guó)民之義，亦倡于德�！彼裕鲝垺罢�(qǐng)遠(yuǎn)法德國(guó)”。⑿光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國(guó)考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛贊德國(guó)快速變強(qiáng)“定霸”的史實(shí)，說“查德國(guó)以威定霸，不及百年”。因此，他也認(rèn)為應(yīng)“以德為借鏡”。⒀事實(shí)最具說服力。它使中國(guó)人深信，德國(guó)法確是一種行之有效、能使國(guó)家強(qiáng)大的一種法律。
一個(gè)國(guó)家要引進(jìn)另一個(gè)國(guó)家的法律，總會(huì)從準(zhǔn)備引進(jìn)法律的本身情況及其效果、自己的社會(huì)情況等各方面進(jìn)行考慮，并選擇最佳者和最適合本國(guó)情況者為己所用。從以上德國(guó)法本身的先進(jìn)性及其實(shí)施后所得到的良好社會(huì)效果、中國(guó)和德國(guó)比較相似的社會(huì)狀況等方面顯示，當(dāng)時(shí)中國(guó)把德國(guó)法作為重點(diǎn)引進(jìn)對(duì)象是一種合適的選擇，也有其一定的必然性。
二
德國(guó)法對(duì)中國(guó)影響的途徑主要有兩條，即直接途徑和間接途徑。直接途徑主要有以下幾個(gè)方面。
首先，從翻譯出版的德國(guó)法典及法學(xué)著作中接受德國(guó)法。引進(jìn)外國(guó)法，翻譯出版外國(guó)法典和法學(xué)著作不可缺少，這是一條必由之路，而且歷史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遺書·新譯法規(guī)大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書”，日本“其君臣以下同心同德，發(fā)憤為雄不惜財(cái)力以編譯西人之書，以研究西人之學(xué)，棄其糟粕而擷其英華�！敝袊�(guó)也模仿日本，走了這條必由之路。需指出，中國(guó)編譯德國(guó)法典、法學(xué)著作在歐洲各國(guó)中為首，而且趨勢(shì)是數(shù)量不斷增多，所占比例也逐漸提高，以至超過日本，只是在總數(shù)上僅次于日本。在這里，以沈家本四次統(tǒng)計(jì)的數(shù)字為例。⒁光緒31年3月沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中列出了法律館近一年中已出版和正在校對(duì)出版的法律和法學(xué)著作共12種，其中日本最多，占8種，德國(guó)次之，有2種。還有法國(guó)、俄羅斯各1種。光緒33年（1907年）5月沈家本在《修訂法律情形并請(qǐng)歸并法部大理院會(huì)國(guó)辦理折》里，對(duì)已譯和正在譯的法律和法學(xué)著作又做了一次統(tǒng)計(jì)，共為31種。其中，日本的也最多，占12種，德國(guó)又次之，有4種。其他還有法國(guó)、意大利、荷蘭等的著作，但數(shù)量均不及德國(guó)。宣統(tǒng)元年（1909年）正月沈家本再次對(duì)自光緒33年法律館離部獨(dú)立以來翻譯和正在翻譯的法律和法學(xué)書籍作了一次新的統(tǒng)計(jì)，共有43種。其中，日本仍占優(yōu)勢(shì)，有13種，德國(guó)還是第二，占8種。還有英國(guó)、美國(guó)、奧地利和法國(guó)等國(guó)的，但數(shù)量上還是不及德國(guó)的。宣統(tǒng)元年11月沈家本在《修訂法律館奏籌辦事官折》里，最后一次對(duì)翻譯的法律和法學(xué)著作作了統(tǒng)計(jì)，總為14種。其中，德國(guó)和法國(guó)的最多，均為4種。日本降為第二，為3種，比德國(guó)的少了25%。另外，還有奧地利的，僅2種。由此可見，當(dāng)時(shí)中國(guó)把翻譯德國(guó)法律和法學(xué)書籍放在極為重要的地位，其他西方國(guó)家的皆有所不及。至于日本的，中國(guó)當(dāng)時(shí)是設(shè)法從日本的法律和法學(xué)著作中得到德國(guó)法，這是德國(guó)法間接對(duì)中國(guó)的影響。這個(gè)問題在下一部分中還會(huì)詳述�？傆^已翻譯的德國(guó)法律，門類已十分俱全，涵蓋了刑法、民法、海商法、國(guó)籍法、破產(chǎn)法和民事訴訟法等一些重要部門法。至此，德國(guó)法被大量介紹到中國(guó)。
其次，從駐外使節(jié)的了解中接受德國(guó)法。當(dāng)時(shí)，清政府對(duì)駐外使節(jié)有過“出使各國(guó)大臣應(yīng)隨時(shí)咨送日記等件”的規(guī)定，要求他們把“凡有關(guān)涉事件，及各國(guó)風(fēng)土人情，該使臣皆當(dāng)詳細(xì)記載，隨時(shí)咨報(bào)”。其中，自然包括法律。特別當(dāng)國(guó)內(nèi)準(zhǔn)備和進(jìn)行變法時(shí)，這些駐外使節(jié)尤為注意各國(guó)的法律制度，并進(jìn)行比較，從中發(fā)現(xiàn)優(yōu)劣，以為變法之用。光緒15年（1889年）剛升授湖南按察使的薜福成，繼任駐英法意比外交官。第二年的一月，他走馬上任，歷時(shí)4年。任職期間，他走遍歐洲，并非常注意各國(guó)的法律制度，看到了它們的長(zhǎng)處。因此，他竭力推崇“西法”，說：“然則今之立國(guó)，不能不講西法者，亦宇宙之大勢(shì)使然也�！倍凇拔鞣ā敝�，他認(rèn)為德國(guó)法屬于“盡善”者。他在考察了西方的議會(huì)制度并進(jìn)行比較后得出了這樣的結(jié)論：“西洋各部立國(guó)規(guī)模，以議院為最良。然如美國(guó)則民權(quán)過重，法國(guó)則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英、德兩國(guó)之制頗稱盡善�！雹舆@些外交使節(jié)把了解到的德國(guó)法的情況帶到國(guó)內(nèi)后，對(duì)清政府上層官員的決策產(chǎn)生了很大的影響。
再次，從德國(guó)在中國(guó)設(shè)立的司法機(jī)構(gòu)及其法律中接受德國(guó)法。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國(guó)逐漸變成半殖民地半封建社會(huì)，不斷喪失主權(quán)和司法權(quán)。德國(guó)和其他列強(qiáng)一樣，在中國(guó)取得了領(lǐng)事裁判權(quán)，并在中國(guó)建立了自己的司法機(jī)構(gòu)，實(shí)行自己的法律。“中國(guó)通商以來，即許各國(guó)領(lǐng)事自行審判，始不過以彼法治其民，繼漸以彼法治華民，而吾之法權(quán)日削，近且德設(shè)高等審判司于膠州……�！雹赃@種以德國(guó)自己模式建立的司法機(jī)構(gòu)和施行的法律，也屬德國(guó)法，是德國(guó)法的一個(gè)部分。它們雖攫取了中國(guó)的司法權(quán)，帶有明顯的殖民主義色彩，但通過它成為司法活動(dòng)，卻向中國(guó)輸入了德國(guó)法。這種法與當(dāng)時(shí)的中國(guó)法相比，中國(guó)法相形見拙，其落后性顯而易見。如果中國(guó)能引入德國(guó)法，也實(shí)行行政與司法分立等一系列先進(jìn)的法律制度，便可減少許多弊端。這一點(diǎn)已被當(dāng)時(shí)的高層中國(guó)官員所認(rèn)識(shí)。光緒32年12月御史吳鈁在《厘定外省官制請(qǐng)將行政司法嚴(yán)定區(qū)別折》內(nèi)明確提出：“若使司法分立，則行政官得專意愛民之實(shí)政，而審判官惟以法律為范圍，兩事既分，百弊杜絕�！雹者@里的“百弊杜絕”顯然有所夸大，但此奏折里的這番話至少能說明，中國(guó)的官員已受到德國(guó)法的影響，感受到德國(guó)法的某些長(zhǎng)處。
最后，從到德國(guó)考察的考察團(tuán)中接受德國(guó)法。清朝末年，清政府派出一些考察團(tuán)到西方的一些國(guó)家進(jìn)行考察�？疾靾F(tuán)成員在德國(guó)考察期間，注意到了德國(guó)的法制情況，每到一處皆細(xì)心觀察，增加了不少感性認(rèn)識(shí)。今天，從他們保留的日記里仍可清晰可見。光緒32年2月中國(guó)的一個(gè)考察團(tuán)對(duì)德國(guó)的議會(huì)、裁判所、監(jiān)獄等地方均作了實(shí)地考察，并把有關(guān)情況詳細(xì)地記載在他們的日記里。這里摘錄兩段以證之。
2月19日“午一時(shí)，往觀裁判所。此普魯士王國(guó)裁判，屬之內(nèi)部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂，上坐者五：中為正法官，次為陪法官二人，又次則書記官一人，政府所派檢查官一人。旁一欄設(shè)有幾，被告者坐之。面法官者，為辯護(hù)士位。其余四人，率司書記者也。廷丁往來傳遞案卷及伺侯觀客。室前，即聽審欄。入觀者隨意，惟嚴(yán)整勿嘩而已。次觀高等法堂，規(guī)模稍廣�！�
2月29日下午“觀監(jiān)獄。柏林監(jiān)獄凡二，此重罪監(jiān)獄也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，無雜居者。其床有機(jī)括，日間則幾桌也，及夜，引其機(jī)，即成一床。故室小不覺其狹，誠(chéng)善法也。……囚徒作工，大都為織布、斲木之類，皆為公家所用，不以出售�！雹�
考察團(tuán)在完成考察任務(wù)回國(guó)后，還需匯報(bào)朝廷，反映事實(shí)，綜合優(yōu)處，以被政府所借鑒。一個(gè)考察團(tuán)在奏折里陳述了德國(guó)軍事制度中一些可借鑒的規(guī)定，說：“此次臣等在德最久，于德之軍政考察尤詳�！薄安榈聡�(guó)自皇子、親王以及貴族子弟，無不入伍從軍者，士兵供職軍伍，則鄉(xiāng)里咸以為榮�！薄安榈聡�(guó)優(yōu)待軍人，無微不至，國(guó)家除賞恤特典外，其佩勛章而服軍服者，在朝榮寵有加，在野則禮敬不懈。推之營(yíng)中之酒食、器皿，則有半價(jià)之特章，輪船、汽車、戲場(chǎng)、照像館，則有減價(jià)之利益，年老則有養(yǎng)老之典，身后則有撫恤之恩。”⒆通過考察團(tuán)這一途徑，可見，德國(guó)法也源源不斷地被納入到朝廷，影響到中國(guó)。
以上四條途徑從不同角度把德國(guó)法直接滲透到中國(guó)，并為清政府在變法中采用德國(guó)法提供了可靠的依據(jù)。
三
德國(guó)法在清末還通過間接途徑影響中國(guó)，這一途徑主要是通過日本法來實(shí)現(xiàn)的。具體地說，其方法亦有多種，如翻譯出版已仿效德國(guó)法的日本的法典和法學(xué)書籍，聘請(qǐng)日本法學(xué)家來講學(xué)和幫助制訂法典，派遣留學(xué)人員前往日本學(xué)習(xí)法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中國(guó)并非就學(xué)日本法而學(xué)日本法，相反是把學(xué)日本法作為學(xué)習(xí)和引進(jìn)“歐法”，特別是德國(guó)法的一個(gè)中介途徑。一位德國(guó)學(xué)者曾客觀地說過：“日本寧愿編制德國(guó)式的法典以保留歐洲大陸法模式�！薄叭毡疚瘴鞣椒善鹆穗p重作用，日本不像其他國(guó)家那樣只把外國(guó)法作為比較對(duì)象，而且在中日兩國(guó)接受外國(guó)法的過程中還起著聯(lián)結(jié)作用。”⒇那么，中國(guó)為什么要把學(xué)習(xí)日本法作為引進(jìn)德國(guó)法的一條間接途徑呢？
其一，當(dāng)時(shí)日本法中的主要成份是德國(guó)法。日本在明治維新以后，有過一段全面接收德國(guó)法時(shí)期，時(shí)間約在19世紀(jì)的80年代至19世紀(jì)末。在這一時(shí)期中，日本在大量抄襲德國(guó)法的基礎(chǔ)上，制訂了自己的法律，其中包括憲法、刑法、民法、商法、刑事訴訟法和民事訴訟法等。因此，這一時(shí)期的日本法律實(shí)是德國(guó)法的翻版，德國(guó)法是其中的主要成份。關(guān)于這一點(diǎn)，日本法學(xué)家至今都直言不諱。伊藤正己主編的《外國(guó)法與日本法》一書在第三部分中專門闡述了日本對(duì)外國(guó)法的接受問題，其中就把19世紀(jì)80年代至19世紀(jì)末作為德國(guó)法起支配作用的時(shí)期。(21)對(duì)于這一事實(shí)，清政府的官員也一清二楚。沈家本曾把日本法說成是“模范德志者”。(22)事實(shí)也是如此，就拿民事訴訟法典來說吧。“當(dāng)時(shí)（19世紀(jì)末葉）日本正在積極制定各種法律，就以德國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本制定了第一部日本民事訴訟法（1890年）。這一部日本民事訴訟法幾乎就是德國(guó)民事訴訟法的翻譯本，為日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，刪除了一些不適合日本國(guó)情的規(guī)定（如“證書訴訟”等）�！�(23)日本這樣做也是出于無奈，其直接壓力來自西方列強(qiáng)。因?yàn)�，只有法制改革，才能收回被他們攫取的治外法�?quán)�！坝捎谙ＭM快改革，沒有更多時(shí)間根據(jù)國(guó)情和吸收外國(guó)法律的積極因素以制定出真正切合本國(guó)實(shí)際的法典，而只能主要地依賴外國(guó)法典�！�(24)中國(guó)在清末大量翻譯出版的日本法律和法學(xué)著作，也正是日本在這一時(shí)期制訂的法律和編寫的法學(xué)著作。因此，中國(guó)引進(jìn)日本法也就意味著引入了德國(guó)法。
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