[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱20530次
四、電子商務公證的發(fā)展對策
電子商務公證的良好運行，有賴于策略的得當與制度的完善。筆者認為，在我國，推廣電子商務公證應從以下幾個方面著手：
. （一）、成立全國統(tǒng)一的或區(qū)域統(tǒng)一的電子商務公證網(wǎng)絡中心，并組織專門力量攻關．開發(fā)公證網(wǎng)絡平臺的硬件、軟件環(huán)境。電子商務公證網(wǎng)絡中心是國家專門設立的，依法證明簽發(fā)電子商務合同人與電子簽名持有人的一致性，證明當事人之間訂立電子合同的真實性、合法性的公證機構。它兼電子商務認證機構及傳統(tǒng)公證機構的職能。
目前，我國的廣東、上海等地建立的電子商務認證中心（certification authority簡稱CA中心），解決了電子商務交易各方的身份確認問題。外經(jīng)貿(mào)部門、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部等部門也都建立自己的CA中心。然而，這些CA認證機構僅認證電子商務的簽約真實性，并且都是行業(yè)認證機構或區(qū)域認證機構，有不統(tǒng)一性和不協(xié)調(diào)性，同時該CA認證中心本身不具備審查交易者身份、權利能力、行為能力的法定職能，不具備審查電子合同合法性的法律職業(yè)水平，且CA認證機構都是營利性的企業(yè)，非行使公共權力的公益性事業(yè)單位。因此，電子商務公證網(wǎng)絡中心的成立能起到取代CA 認證機構，發(fā)揮“公正第三方“作用，服務于電子商務的交易安全。當然，CA 認證、電子商務公證網(wǎng)絡機構的建立、權限、職責、工作范圍等相關的法律問題還有待《電子商務CA認證（公證）機構管理辦法》盡快制定出臺，通過立法予以明確。
（二）、設立公證網(wǎng)絡平臺。組織專門力量開發(fā)公證網(wǎng)絡平臺的硬件、軟件環(huán)境，使之成為雙（或多）方交易，電子商務公證網(wǎng)絡中心電子公證員受理、審查、出證的共同工作平臺。
對此，我們首先要保證公證網(wǎng)絡平臺的安全。網(wǎng)絡安全主要是指計算機和網(wǎng)絡本身可能存在的安全問題，也就是要保障公證網(wǎng)絡平臺的可用性和安全性，其內(nèi)容包括計算機物理安全、系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)庫安全、網(wǎng)絡設備安全、網(wǎng)絡服務安全等。網(wǎng)絡安全是電子商務的基礎，才能保證電子交易公證能順利進行，其次是完善法律機制，嚴厲打擊電子商務中的各類違法犯罪行為。
值得慶幸的是，網(wǎng)絡安全方面已有較詳細的立法規(guī)范：《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、中華人民共和國公安部關于執(zhí)行《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》中有關問題的通知、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《計算機信息系統(tǒng)安全專用產(chǎn)品檢測和銷售許可證管理辦法》、《計算機病毒防治管理辦法》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)保密管理規(guī)定》、《計算機信息系統(tǒng)保密管理暫行規(guī)定》等。
（三）、通過國家立法或行業(yè)立法的方式，對電子商務公證的具體操作原則與制度進行規(guī)范。遺憾的是，這類法律規(guī)范在我國目前仍然是空白。面對此種情形，一方面，公證行政主管部門應積極起草電子商務公證規(guī)范，促進其早日出臺，另一方面，非官方機構的公證行業(yè)協(xié)會，也可積極呼吁、推動行業(yè)慣例的形成。此外，各公證機構在推動立法方面也不是無所作為的，完全可以各種方式游說、建議，以促進電子商務公證規(guī)范的面世。可行的辦法是，由主管機關或行業(yè)協(xié)會先行一步，制訂部門規(guī)章，試行《電子商務公證程序規(guī)則》，規(guī)范辦證程序。
筆者認為，電子商務公證與傳統(tǒng)公證在辦理程序上基本是一致的，只是由于其借助的平臺與技術的差異，導致了一些區(qū)別。在此，筆者建議可按照以下程序進行：
1、申請與受理
交易各方經(jīng)協(xié)商一致，達成貿(mào)易協(xié)議之后，登錄公證網(wǎng)絡平臺，將經(jīng)電子簽名的電子合同加密后傳送到電子商務公證網(wǎng)絡中心提出公證申請，由電子商務公證網(wǎng)絡中心予以證據(jù)保全確認，指定電子公證員辦理，交易各方就成為公證當事人。電子公證員受理后，開始初步審查，與當事人就雙方主體資格、意思表示、合同內(nèi)容等各方面在公證網(wǎng)絡平臺系統(tǒng)聊天密室交談，將交談內(nèi)容制作電子談話記錄，由當事人加具電子簽名后予以證據(jù)保全確認。
2、公證審查。審查是指電子商務公證網(wǎng)絡中心的電子公證員受理當事人的電子商務公證申請后，在制作公證書之前，對當事人申請公證的事項及提供的有關的證明材料從事實和法律兩方面所進行的全面調(diào)查、核實工作。審查是電子商務公證的最重要、最基本環(huán)節(jié)，也是區(qū)別于CA認證機構的關鍵所在。審查的好壞直接關系到電子商務公證文書的質量、電子商務交易的安全、當事人的合法權益、電子公證職能作用的發(fā)揮。重點審查以下幾方面內(nèi)容：
（1）、審查當事人的主體資格、民事權利能力、民事行為能力。電子公證員監(jiān)督當事人將電子簽名提交電子商務公證網(wǎng)絡中心驗證。從而審查當事人的身份、行為能力，電子商務企業(yè)的名稱、法定代表人、是否擁有與電子商務行為相應的資證。
（2）、審查交易客體的真實性與合法性。其中，重點是審查當事人的意思表示和相應權利。主要是審查當事人的意思表示是否真實，是否享有與申請的公證事項相適應的權利，有無弄虛作假．欺詐．乘人之危．重大誤解等情況存在。
（3）、審查電子合同內(nèi)容是否完善、合法。審查合同文字是否準確，有無歧義，模糊字眼，多重解釋。內(nèi)容是否合法，有沒有損害社會公共利益。條款是否完善、合法。
（4）、審查與交易相關的事實的真實性與合法性。
3、公證調(diào)查。公證調(diào)查是指電子商務公證網(wǎng)絡中心的電子公證員為確認公證事項的真實性．合法性而到網(wǎng)絡中心以外實地核實．查證．取證工作。調(diào)查取證是法律賦予公證機構的重要職權，也是公證機構收集證據(jù)的重要方式之一，調(diào)查可通過自行調(diào)查或者委托調(diào)查的方式進行。
4、出證。電子商務公證網(wǎng)絡中心的電子公證員根據(jù)審查的結果，對符合出證條件的電子商務公證，在法定期限內(nèi)，根據(jù)法定程序審批．制作．向當事人發(fā)送公證書。
5、公證書的送達．備份。電子商務公證網(wǎng)絡中心電子公證員出具的電子公證書除通過網(wǎng)絡平臺送達當事人外，還應保存于網(wǎng)絡平臺，允許當事人憑電子簽名自由查詢。并備份防止意外。
（四）、吸納人材，培訓合格的電子公證員，辦理電子商務公證。
電子公證員是已取得公證員資格，成為電子商務公證網(wǎng)絡中心成員，通過公證網(wǎng)絡平臺獨立辦理電子商務公證事務的公證業(yè)務人員。電子公證員應當既是電子商務公證網(wǎng)絡中心的電子公證員，同時也是各公證處的公證員。
對于電子公證員的任職應當具備一定的條件，首先其應當是公證員，具備公證員應有的素質，掌握電腦網(wǎng)絡基本知識，熟悉公證網(wǎng)絡平臺的硬件、軟件環(huán)境，能在公證網(wǎng)絡平臺上獨立操作，辦理電子商務公證事務。再經(jīng)司法行政機關考核合格，取得任職資格，所有電子公證員的電子簽名章必須由司法行政機關特別備案。
結 語
公證業(yè)務介入電子商務領域，是一個嶄新的工作領域，是一項重大的系統(tǒng)工程，不僅有利于電子商務的蓬勃．健康發(fā)展，也有利于公證行業(yè)自身業(yè)務的開拓。雖然目前仍受立法．網(wǎng)絡硬軟件技術．公證員電腦網(wǎng)絡技能等方面的制約，我國電子商務公證的事業(yè)仍處于探索起步階段，但正如 “公證在線”的何峻峰先生指出的：“與美國和歐洲這些傳統(tǒng)強國相比，中國在電子商務公證建設上是國際領先的”，因為和其他國家或地區(qū)相比，中國的“電子商務公證”起步雖晚，但發(fā)展迅速。語美國相比較，美國雖然是電子商務公證這個概念的發(fā)源地，但因為英美法系從來都是重律師而輕政府，所以美國的電子商務公證由全美律師協(xié)會提出，而不是由美國的司法部提出，所以不具備普遍的約束力，因而推進緩慢。 而最重要的是，我們在理論上突破了同屬于大陸法系的歐共體遇到的概念界定的瓶頸。歐共體至今還在為電子數(shù)據(jù)到底應該怎么界定而爭論不休時，我們就提出“先畫出大輪廓，然后再細描”的原則，先行了一步。按何峻峰的話講，“大輪廓描對了，是人還是動物總能分出來，那么大方向就不會錯了。雖然在粗描的過程中會產(chǎn)生一些問題，但只要控制得當，為今后的細描打好基礎，電子商務公證肯定會成為公證服務在電子商務時代一個全新的服務形態(tài)。”
同時，我們也要看到，電子商務公證涉及到社會信用安全，關乎大眾的利益，其影響之深遠關系到方方面面，這就不是僅僅依靠法律規(guī)范就能解決的。因此，在建立電子商務公證服務體系的同時，除必須制訂相應的法律制度，確立其業(yè)務原則、確認其行為效力以外，還有賴于許多其他因素的配套扶持，而這些因素中有制度性的如經(jīng)濟制度，也有非制度性的，如提高整個社會的誠信度。另外，電子商務面臨的不僅有法律風險，更有技術風險，同樣，電子商務公證成功與失敗的首要因素，在于是否有基礎性法律規(guī)范的支持，但同時還有賴于信息安全技術的成熟，而這一切都需要時間，需要努力。
（作者單位：上海市長寧區(qū)人民法院 上海市閔行區(qū)公證處）
2002/11/8
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