[ 宋曉鋒 ]——(2010-3-7) / 已閱32735次
從上面規(guī)定可以看出，勞動關(guān)系的認(rèn)定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關(guān)系已經(jīng)很久，但未辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，導(dǎo)致很多勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系追索基本生活費和補繳社會保險費的案例出現(xiàn)。這種情況一般以不認(rèn)定勞動關(guān)系存在為結(jié)果。
3．2 司法實踐中，確定事實勞動關(guān)系的原則
3．2．1 主體合法。用人單位應(yīng)當(dāng)具備用人資格，勞動者應(yīng)當(dāng)具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。
3．2．2 勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動關(guān)系的標(biāo)的是勞動行為，勞動行為的存在是形成勞動關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。只有勞動者按用人單位的要求，付出了體力和智力，完成工作內(nèi)容，才以為著勞動者把自己的勞動力的使用權(quán)讓渡給了用人單位，從法律上形成一種拉動關(guān)系。否則，雙方不可能形成勞動關(guān)系。勞動行為的發(fā)生時判斷事實勞動關(guān)系是否存在重要標(biāo)志之一。
3．2．3 從屬關(guān)系形成。勞動者接受用人單位的指揮、監(jiān)督、管理，服從用人單位勞動分工安排，遵守勞動紀(jì)律和規(guī)章制度，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位為勞動者提供基本勞動條件并向勞動者支付報酬等。在一定時期，勞動者從屬于用人單位，身份上、經(jīng)濟上具有從屬性。
3．2．4 勞資雙方存在意思表示合意。這種合意通過口頭約定或行為默認(rèn)而成，勞資雙方存在從屬性的事實在客觀上等同于雙方之間已有訂立合同的表示。
3．2．5 欠缺法定的形式要件，即勞資雙方?jīng)]有簽訂有效的書面合同。
3．3 實踐中可以參照以下憑證綜合認(rèn)定用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系：
工資支付憑證或記錄；繳納各項社會保險費的記錄；用人單位發(fā)放的工作證、出入證、服務(wù)正等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；用人單位的考勤記錄；其他勞動者的證言；其它能證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)。
認(rèn)定勞動關(guān)系必須采取綜合認(rèn)定的方法，把握住勞動關(guān)系的本質(zhì)并且僅僅依據(jù)某一特征來認(rèn)定的方法，避免勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等混淆。
4 《勞動合同法》對勞動關(guān)系的規(guī)定
4．1 《勞動合同法》第10條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立�！�
4．2 《勞動合同法》第82條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資�！�
宋曉鋒 北京市丹寧律師事務(wù)所
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