|
|
|
主要論著 |
|
廣 東 德 納 律 師 事 務 所
中
小
企
法
律
風
險
防
控
月刊
主編：蘇維 律師
聯(lián)系方式:13528787811（深圳） 13825411312（惠州）
SOOWAY@126.COM
前言
市場經(jīng)濟是法治的經(jīng)濟。
法律風險一詞開始被越來越多中小企業(yè)主重視。
《中小企法律風險防控》由廣東德納律師事務所（深圳.福田）法律風險防控部主辦，蘇維律師主編，專門針對像您這樣的中小企業(yè)內(nèi)部發(fā)行。
期刊以案說法，跟蹤與中小企法律風險相關(guān)的立法動態(tài)，用既專業(yè)又簡單易明方式向您作出可能面臨的或正在面臨的法律風險提示。
每一期期刊都是中小企業(yè)最關(guān)心的法律問題，每一期期刊都是中小企業(yè)迫切需要解決的法律問題。
期刊內(nèi)容豐富，包括：企業(yè)用工風險、經(jīng)濟合同風險、知識產(chǎn)權(quán)保護風險、企業(yè)設(shè)置、運營、解散的法律風險、企業(yè)及高管經(jīng)濟犯罪風險等。
如果您是一位具有法律風險意識的中小業(yè)主，可回復郵件訂閱本期刊，我們將定期發(fā)送至你郵箱。
祝好！
【導讀】
………………新《勞動合同法》亮點解讀及企業(yè)用工風險防范…………………
1、2008年1月1日，《中華人民共和國勞動合同法》正式施行，該法在立法意旨上就是為了更為廣泛、有效地保護勞動者的權(quán)益。在施行過程中，勞動者也成為了司法的推動者，勞動糾紛案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴。中小企業(yè)因未能依法管理，規(guī)范用工制度，用人成本成倍增加，甚至為此付出了慘痛的代價。2012年12月28日，全國人大常委會再次通過關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定，新修訂后的《勞動合同法》將于2013年7月1日起施行。這邊舊勞動爭議爭議未了，新法又出，企業(yè)將如何應對？蘇維律師將為你解讀并支招。
2、最高人民法院公布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》已于自2013年2月1日起施行。據(jù)統(tǒng)計，2010至2012年全國法院審理的勞動爭議案件，每年約為30萬例。在勞動仲裁和法院審判的司法實踐中，在法律適用上，不同地域極度混亂，甚至出現(xiàn)案情相同的兩員工訴同一用人單位，同一法院不同法官審判，判決結(jié)果完全不一致的案例。因此，最高人民法院繼前三個司法解釋之后，再次出臺了《解釋（四）》。
【下期預告】
最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件使用法律問題的解釋》亮點解讀及買賣合同簽訂之法律風險與防范…
2013年7月1日即將實施新《勞動合同法》,該法著重針對勞務派遣從五個方面在法律上嚴格規(guī)范勞務派遣用工。
一、嚴格限制勞務派遣的崗位時間，勞務派遣只能實施在不超過6個月的勞動崗位。
為限制勞務派遣用工,新法規(guī)定,勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式,并進一步規(guī)定:臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位。
二、嚴格限制勞務派遣崗位范圍，勞務派遣只能在非主營業(yè)務及可由其他勞動者替代的工作崗位。
新法進一步明確了輔助性、可替代性工作崗位的定義，“輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位�！�
三、嚴格控制派遣用工數(shù)量，廣東省現(xiàn)擬定不得超過用工總量的30。
為防止濫用勞務派遣用工,新法還規(guī)定,用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量,不得超過其用工總量的一定比例,具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。
四、提高勞務派遣單位的準入門檻，對設(shè)立勞務派遣單位實行行政許可。
新法規(guī)定,經(jīng)營勞務派遣業(yè)務,應當申請行政許可,并將注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣二百萬元。
五、被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利
為落實被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利,新法增加規(guī)定:被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同
工同酬的權(quán)利，并應在派遣協(xié)議中明確同工同酬的原則。用人單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
六、加大對派遣違法行為的處罰，并增加用工單位的連帶責任。
新法規(guī)定用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
七、本法修改后的法律實施工作作出了銜接性規(guī)定-新勞動合同法修改決定公布前（即2012年12月28日前）已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。
-------------------
【案例分析】
甲勞務派遣公司與A單位于2012年12月27日簽署派遣協(xié)議，期限為兩年，工崗位是A單位的主營業(yè)務崗位。兩天之后的2012年12月29日，甲勞務派遣公司與B單位新簽一筆派遣業(yè)務，期限也是兩年，派遣崗位也是主營業(yè)務崗位。2013年6月，甲公司另與C單位開展勞務派遣業(yè)務，派遣到C單位的輔助性崗位，期限為兩年。2014年6月，甲公司辦理勞務派遣許可。
【律師解讀】
1、 與A單位的勞務派遣可以繼續(xù)履行至2014年12月27日協(xié)議期滿。但2013年7月1日起要遵守同工同酬的規(guī)定。
2、 與B單位的勞務派遣業(yè)務在2013年7月1日之后必須終止或變更。就算甲公司在2013年7月1日之后取得了勞務派遣的許可，該項勞務派遣業(yè)務仍然必須終止，否則即為違法。 （因為該業(yè)務不符合勞務派遣的崗位要求）
3、 與C單位的勞務派遣業(yè)務可以正常經(jīng)營至2014年7月1日，但自2013年7月1日起必須遵守同工同酬的規(guī)定。
4、 2013年7月1日起一年內(nèi)，原勞務派遣企業(yè)必須辦理許可手續(xù)，才能從事新的勞務派遣業(yè)務。
---------------------
【風險防控】
新法實施后，用工單位應當嚴格按照新法的各項規(guī)定，并特別注意以下幾點：
1、按新法規(guī)定的準入門檻，嚴格篩選勞務派遣單位。對于本法公布之日前已簽訂的派遣協(xié)議，可繼續(xù)履行至期限屆滿，但在本法實施之后開始的新派遣業(yè)務，必須與符合新法準入門檻的勞務派遣單位合作。
2、勞動派遣只適用于臨時性、輔助性和替代性的崗位。對于長期用工的崗位應盡量使用勞動合同用工。
3、控制派遣用工的數(shù)量，不得超過勞動行政部門規(guī)定的比例。（廣東省初步擬定比例為30）
4、用工單位應當與派遣勞動者簽訂派遣協(xié)議，明確同工同酬原則，并將派遣協(xié)議內(nèi)容告知勞動者。
最高人民法院公布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《解釋（四）》）全文共15條，主要涉及裁審銜接、調(diào)解、經(jīng)濟補償、競業(yè)限制、口頭變更的勞動合同、涉外勞動關(guān)系以及用人單位經(jīng)營期限屆滿的經(jīng)濟補償?shù)葐栴}。
一、計算支付外派員工經(jīng)濟補償金的工作年限，應將原工作單位工作年限計算在內(nèi)。
據(jù)介紹，經(jīng)濟補償是對勞動者以往做出貢獻的補償，是企業(yè)承擔社會責任的主要方式之一。《解釋(四)》規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，在解除勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，應當把勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。如：外派員工被解聘，其補償年限合并算。
二、用人單位解除勞動合同需通知工會，否則勞動者以此要求賠償，人民法院予以支持。
此外，解釋規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，沒有事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。
三、仲裁裁決是否終局，以裁決書確定為準。
《解釋(四)》規(guī)定，勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟，經(jīng)審查認為該勞動爭議仲裁委員會對案件確無管轄權(quán)的，告知當事人向有管轄權(quán)的仲裁委員會申請仲裁;如果該仲裁委員會對案件有管轄權(quán)，則告知當事人向該仲裁委員會申請仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理的，當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。《解釋(四)》還明確規(guī)定，仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定的為準。
四、詳實競業(yè)限制，用人單位欲解除競業(yè)禁止協(xié)議，需額外支付三個月的經(jīng)濟補償金。
商業(yè)秘密是用人單位重要的知識產(chǎn)權(quán)。現(xiàn)實生活中大量用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制，但就雙方之間的權(quán)利義務規(guī)范方面，往往處于無序狀態(tài)。競為更好平衡雙方當事人之間的利益，《解釋(四)》用了五個條文對競業(yè)限制作了翔實規(guī)定，包括：當事人約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻�月未支付經(jīng)濟補償，勞動者可以請求解除競業(yè)限制約定;在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位可以請求解除競業(yè)限制協(xié)議;解除競業(yè)限制協(xié)議時，用人單位應當額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償;勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位有權(quán)要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。
五、口頭變更勞動合同實際履行一個月有效
《勞動合同法》規(guī)定，變更勞動合同應采用書面形式。為適應用人單位經(jīng)營管理不同層面的需要，適應靈 活多樣的合同形式，《解釋(四)》規(guī)定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)、國家政策及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張合同變更無效，法院不予支持。
六、進一步明確涉外勞動關(guān)系認定標準
為正確規(guī)范涉外勞動關(guān)系，依法維護外國人合法權(quán)益，《解釋(四)》進一步強化了涉外勞動關(guān)系的司法認定。該司法解釋規(guī)定，外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持;持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，可以認定為勞動關(guān)系。
【案例分析】
2010年1年5日鴻邦電子（深圳）有限公司貼出公告，其內(nèi)容為：公司射出部和模具部將于2010.2下旬（即農(nóng)歷年后）由龍華搬至位于觀瀾的宏國電子（深圳）有限公司。在鴻邦公司內(nèi)部文件《射出部搬遷員工座談事項回復》中也明確提到，受影響的員工到宏國公司上班后，需重新簽訂勞動合同。同時，鴻邦公司的經(jīng)理，明確聲明，受影響的員工如不到宏國公司上班，或到宏國公司上班后不按宏國公司要求重新簽訂勞動合同的，將按自動離職處理。鴻邦公司的決議引起了射出部和模具部員工的極大不滿，2010.1.18上午10時，受影響員工舉行罷工。同一天，公司召集受影響員工開會，會議未有結(jié)果。2010.2月，鴻邦公司對未依其意愿到宏國公司上班的人員停止在鴻邦公司安排并停發(fā)工資。在不是員工自愿的情況下，受影響絕大部份人員到了B公司上班。之后，他們發(fā)現(xiàn)事情并非如鴻邦公司承諾：支援一個月后可回鴻邦公司；上下班安排接送……加上宏國公司地處比較偏僻，工作、生活環(huán)境均比鴻邦要差，員工有一種上當受騙的感覺。當宏國公司要求受影響員工重新簽訂勞動合同時，遭到員工的拒絕。2010年3月31日，鴻邦公司經(jīng)理發(fā)出：“射出部人員合同事宜”這樣一個電子郵件，要求受影響員工必須簽訂勞動合同，否則將終止勞動關(guān)系。涉案員工在想回鴻邦公司又回不了的無奈情況下，只好陸陸續(xù)續(xù)跟宏國重新簽訂了勞動合同。2010-7-6丘某等43名員工委托蘇維律師擔任其代理人，向深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求支付經(jīng)濟補償金合計：65.076萬元。
【律師解讀】
蘇維律師認為：
1、通過鴻邦公司和宏國公司的工商資料，可以看出，這兩家公司是關(guān)聯(lián)公司，它們的股東雖均為同一人但，在法律上，它們是兩家具有獨立主體的不同公司，是兩個不同的用人單位，并不是A公司所聲稱：是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)，是工廠的搬遷。
2、鴻邦公司不理會受影響的員工《勞動合同》是否到期（事實上，絕大部份員工合同均未到期）均要求受影響員工到宏國公司工作后，須重新簽訂《勞動合同》。此做法赤裸裸地暴露出，鴻邦就是要跟受影響的員工解除勞動合同。申請人與宏國公司重新簽訂勞動合同，即表明：申請人與其他用人單位（宏國公司）重新建立了勞動關(guān)系，鴻邦公司與申請人間勞動關(guān)系終止。因為申請人不可能與鴻邦、宏國兩公司同時勞動關(guān)系。
3、勞動合同解除的提出，無非三種情況：（1）用人單位先提出。（2）勞動者先提出。（3）雙方協(xié)商解除。
蘇維律師向仲裁庭提交了證據(jù)-《員工因不同意去宏國公司工作的罷工照片》、《證人證言》。以上證據(jù)顯示：申請人曾以罷工這種最劇烈形式表明不是愿去宏國公司上班。因此，不可能是勞動者先提出解除勞動關(guān)系。如屬用人單位先提出，則鴻邦公司須按一年兩個月標準向申請人支付經(jīng)濟賠償金�；诒旧暾埲水吘古c宏國公司重新簽訂了勞動合同的事實，蘇維律師主張：認定是申請人與鴻邦是協(xié)商解除勞動關(guān)系較妥。
仲裁裁決支持了蘇維律師的觀點，裁決鴻邦公司須向該43名員工支付經(jīng)濟補償金。
鴻邦公司不服該仲裁裁決，向深圳市寶安區(qū)人民法院提起訴訟，請求判決其無須支付該43名員工經(jīng)濟補償金。其理由為：宏國公司與員工間重新簽訂的《勞動合同》中，約定了宏國公司承認申請人在鴻邦公司工齡，并提出了另外一個法律依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)�，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
【依當時法律、法規(guī)解讀】
當時該《解釋（四）》還未制定及實施，雙方甚至法官對該《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條該如何理解產(chǎn)生了分歧。蘇維律師查遍所有勞動法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章，甚至勞動仲裁部門及法院的地方司法性文件，均未找到官方解釋。據(jù)此，蘇維律師試圖從法理上提出辯駁意見�！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第十條的理解和適用問題：
用人單位是否可以不經(jīng)勞動者的同意，隨意、隨時將勞動者“安排”與不同用人單位重新簽訂勞動合同？蘇維律師的意見是否定的。理由如下：
（一）《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條的立法意旨。
蘇維律師認為，這是一個關(guān)于年資計算問題的規(guī)定。實踐中有些用人單位為了規(guī)避員工的年資或規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立，故意將勞動者在下屬子公司之間調(diào)動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，以達到員工年資清齡的目的。本條規(guī)定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，其立法意旨是保護勞動者的合法權(quán)益，是對用人單位以此類手法惡意規(guī)避年資問題的一個規(guī)定。不應成為用人單位曲解并惡意利用，以實現(xiàn)其規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的目的，因為這是與立法意旨相違背的。
（二）《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條如曲解為用人單位有單方面的權(quán)力隨意、隨時“安排”勞動者與不同的用人單位另行簽訂勞動合同，有違作為上位法的《勞動合同法》的規(guī)定。
1、依照勞動合同法的規(guī)定，勞動合同的變更、解除需具備一定的法定條件，更換簽約主體只能在各方協(xié)商自愿的基礎(chǔ)上才能進行。很明顯該條款并不針對勞務派遣的情況。即使勞動合同法第四十條規(guī)定的“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情況下，“用人單位可以經(jīng)提前一個月通知或額外支付一個月的工資后與勞動者解除勞動關(guān)系”中的“調(diào)整工作崗位”也只是限定于本單位之內(nèi)�？v觀整篇《勞動合同法》從未有只言片語賦予用人單位有單方面隨意“按排”勞動者與不同的用人單位另行簽訂勞動合同的權(quán)力。
2、按照勞動合同法的規(guī)定，簽約主體的變更實質(zhì)同時伴隨舊勞動關(guān)系的解除。而勞動合同法第四十六條對A公司是否應向被告支付經(jīng)濟補償金已做出了明確的規(guī)定。[第四十六條、有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的。]
3、如理解為用人單位有單方面的權(quán)力隨意、隨時“安排”勞動者與不同的用人單位另行簽訂勞動合同，則，舊的勞動合同解除后，新舊用人單位都不必直接向勞動者支付已經(jīng)產(chǎn)生的經(jīng)濟補償款，該經(jīng)濟補償款的支付就可以延后。理論上，用人單位甚至可以N次“安排”勞動者，無限期的延后。直接的后果是什么？就是延后支付經(jīng)濟補償金（賠償金）產(chǎn)生所有風險（包括以后是否能領(lǐng)取的風險、通貨膨脹風險等）均由勞動者承擔，勞動者獲得經(jīng)濟補償?shù)谋緛硪延械囊环N既得權(quán)變?yōu)槲磥淼某錆M變數(shù)的期待權(quán)。更有甚者，如果用人單位想逃避責任，完全可以集中將勞動者“安排”到一家等待破產(chǎn)清算的企業(yè)中去，讓勞動者享受“仍承認勞動者在舊用人單位工作年資”的盛宴。事實上，在實踐中，也有存在用人單位已經(jīng)在故意誤讀該條文，直接把“對違反公司規(guī)章制度的員工，將安排其與××公司簽約…”寫進《員工手冊》，以此作為報復員工的手段。為什么說是報復員工作手段？因為該××從成立開始，就是成立人處心積慮的，專門用來進行關(guān)聯(lián)交易，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避稅款及債務的空殼公司。發(fā)生勞動糾紛時，即使勞動者打贏了官司，判決書也是執(zhí)行不了的，新用人單位根本就沒有財產(chǎn)。
可見，用人單位不經(jīng)勞動者的同意，隨意、隨時將勞動者“安排”與不同用人單位重新簽訂勞動合同的作法，在實質(zhì)上已嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益，這種曲解亦是與〈勞動合同法〉規(guī)定相違背的。
據(jù)此，所謂的“安排”應該不是用人單位可以自行決定的事情。 亦正因如此，所以《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條才出現(xiàn)了，“原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?”的表述。該表述恰好說明，所謂的“安排”，原用人單位是必須即時支付經(jīng)濟補償?shù)�，因為“安排”時原用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)臈l件已經(jīng)成就。
（二）《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條條文的兩層含義分解。
只要《勞動合同法》四十六條規(guī)定的用人單位應支付經(jīng)濟補償金的條件成就，勞動者就有權(quán)提要獲得補償?shù)囊蟆＿@是勞動者的一種法定權(quán)利。結(jié)合《勞動合同法》四十六條規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條條文可分解為兩層含義：
1、原用人單位在所謂“安排”時就應向勞動者支付經(jīng)濟補償。
原用人單位已經(jīng)履行支付義務的，“新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限�！边@僅是勞動者不應獲得重復補償?shù)囊馑肌?
2、對于實際存在的，原用人單位“安排”勞動者時本應向勞動支
付而卻未向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)奶幚怼?nbsp;
司法實踐中，經(jīng)常遇到的現(xiàn)象是，新用人單位與勞動者依法解除、終止勞動合同時，往前推算，原用人“安排”勞動者的時間已經(jīng)超過一年，也就是已經(jīng)超過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的提起勞動仲裁的1年時效，勞動者請求原用人單位支付在原用人單位年限的經(jīng)濟補償在實際上已經(jīng)不可能得到法律有力保護。因此，從有效保護勞動者合法權(quán)益的角度，立法者在《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條作了一個細化的補充規(guī)定，就是勞動者可以選擇在以后向新的用人單位主張經(jīng)濟補償時，把在原用人單位的工齡合并一起計算。
綜上：
（1）原用人單位在作出“安排”勞動者時，就應向勞動者作出經(jīng)濟補償；用人單位在“按排”時沒有選擇是現(xiàn)在支付還是以后支付經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，也沒有選擇是由原用人單位還是新用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。
（2）勞動者在被“安排”后，如原用人單位違反《勞動合同法》四十六條規(guī)定，未即時向勞動者支付經(jīng)濟補償，新的用人單位作出解除、終止勞動合同時，如勞動者被“安排”的時間又已經(jīng)超過一年的，勞動者仍有選擇向新用人單位主張新舊工齡合并計算的權(quán)利；
最終法院亦再次支持了蘇維律師的觀點，判決鴻邦公司應支付該43名員工因解除勞動合同的經(jīng)濟補償金幾十萬元。
【依有司法解釋解讀】
《解釋(四)》第5條，對《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的內(nèi)涵作出了具體規(guī)定：“用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：
（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；
（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；
（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；
（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；
（五）其他合理情形。
也就是說，如果該案件發(fā)生在現(xiàn)在，該43名鴻邦公司員工將不再能獲得賠償。
【蘇維律師支招】
可以說，在案件發(fā)生前，鴻邦公司的法律顧問未能建立起勞動爭議預警、危機管理機制，案件發(fā)生后，又未能給公司方提出一套很好的訴訟方案，以致公司面臨巨大法律風險，并最終為此向員工支付了幾十萬的經(jīng)濟補償金。蘇維律師認為：即使依當時法律，鴻邦公司要達到讓員工就范，同意到宏國公司上班，又不用支付經(jīng)濟補償金，方法一樣很多。比如，不要求員工與宏國公司重簽勞動合同，以借調(diào)名義派遣去宏國；再如，對于借調(diào)都不同意的員工，鴻邦公司完全可聽從民意，讓其留在鴻邦公司，但公司不安排其加班，讓這些員工每月按政府最低工資領(lǐng)取報酬。相信這些員工忍受不了一兩個月，主動會寫申請，要求到宏國公司上班...
【溫馨提示】
勞動用工風險實值得中小企業(yè)主高度重視。
-------------------------
試用期合同的注意事項
試用期合同與正式勞動合同同樣具有法律效益，因此企業(yè)在制定試用期合同時需要特別注意一下幾點：
第一，單獨的試用期合同是無效的。
根據(jù)勞動法規(guī)定：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內(nèi)�！币虼嗽囉闷诓皇莿趧雍贤姆ǘl款。但試用期則只能在勞動合同中約定，勞動合同是試用期存在的前提條件。不允許只簽訂試用期合同，而不簽訂勞動合同。這樣的“試用期合同”是無效的。但“試用期合同”無效，并不使勞動法對勞動者的保護失效，用人單位應承擔有關(guān)的賠償責任。
第二，勞動期限應和勞動合同期限掛鉤，最長不得超過六個月。
《勞動法》第二十一條規(guī)定：“勞動法合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月”�！秳趧雍贤ā返谑艞l亦有類似規(guī)定：“三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”具體來說就是，勞動合同期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天;勞動合同期限在六個月到一年的，試用期最長不超過30天;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期最長不得超過60天;勞動合同期限在兩年以上的，試用期不得超過六個月。
第三，資金擔保違法，可酌情提供擔保人。
用人單位要求新入職員工試用期提供擔保，可能有兩種形式，一種是以收取保證金(物)的形式，一種是以提供擔保人要求其承擔擔保責任的形式。第一種是我國勞動法明令禁止的;另一種是要求提供擔保人來承擔連帶責任，在我國沒有法條做出過明文的允許或禁止，勞動者可以本著自愿的原則提供。
第四，試用期企業(yè)須有理由辭退員工，員工可無理由走人
《勞動法》規(guī)定在試用期內(nèi)，用人單位在辭退勞動者時必須有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，并且將辭退理由告知勞動者。而員工只要“通知”單位就可解除勞動合同，無須提供任何理由。
---------
【案例分析】
上班干私活，受傷誰負責？
【案情介紹】李某原是市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)一家機械加工廠的鉗工，平日里工作認真努力，頗受領(lǐng)導和同事的好評。2011年10月12日，小李在上班期間自制一枚鐵件準備用于修理自家防盜門。在銼削鐵件過程中，金屬粉末不慎進入右眼，雖經(jīng)及時住院治療，但終因眼部感染右眼視力受損降至0.2左右。
事后李某要求享受工傷保險待遇，經(jīng)政府工傷保險部門調(diào)查核實，認為小李雖在工作期間受傷，但因為從事與本崗位無關(guān)的工作造成損害，不應認定工傷，駁回了小李的工傷認定申請。小李不服準備提起行政復議維權(quán)，上級部門經(jīng)核實后，再次駁回李某的訴求。
【蘇維律師解讀】
綜合《工傷保險條例》第十四條及其他法律規(guī)定，工傷認定的一般標準為工作時間、工作地點并因工作原因受傷。而對于李某這種上班期間從事與工作無關(guān)的工作而致傷，是否應認定為工傷的問題則不能一概而論，可區(qū)分為以下三種情況：第一，如果工人上班期間從事與工作無關(guān)的工作系單位指派，其在從事該工作中受傷，應該認定為工傷；第二，雖然工人上班期間從事與工作無關(guān)的工作不是單位指派的，但其是為單位利益而工作，單位知道或者應當知道而未制止的，應認定為工傷；第三，工人在上班期間從事與工作無關(guān)的工作，單位沒有指派也無法知道的，不應認定為工傷。因此李某很難被認定為工傷。
附：相關(guān)法律
《工傷保險條例》
第十四條：職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：
1、在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；
2、工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；
3、在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；
4、患職業(yè)病的；
5、因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；
6、在上下班途中；
7、法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形。（本期完）
新法速遞
全國人民代表大會常務委員會關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定
中華人民共和國主席令第七十三號
《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于2012年12月28日通過，現(xiàn)予公布，自2013年7月1日起施行。
第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：
一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：
“（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；
“（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；
“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；
“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務�！�
二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定�！�
三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定�！�
四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。
“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任�！�
本決定自2013年7月1日起施行。
本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應當依照本決定進行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務派遣業(yè)務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關(guān)部門規(guī)定。
《中華人民共和國勞動合同法》根據(jù)本決定作相應修改，重新公布。
新法速遞
最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋：
第一條 勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：
（一）經(jīng)審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權(quán)的，應當告知當事人向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；
（二）經(jīng)審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權(quán)的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應予受理。
第二條 仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準。
仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應當按照以下情形分別處理：
（一）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；
（二）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
第三條 中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應當組成合議庭開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當事人，對沒有新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。
中級人民法院可以組織雙方當事人調(diào)解。達成調(diào)解協(xié)議的，可以制作調(diào)解書。一方當事人逾期不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以申請人民法院強制執(zhí)行。
第四條 當事人在人民調(diào)解委員會主持下僅就給付義務達成的調(diào)解協(xié)議，雙方認為有必要的，可以共同向人民調(diào)解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。
第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。
用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：
（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；
（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；
（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；
（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；
（五）其他合理情形。
第六條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30按月支付經(jīng)濟補償?shù)�，人民法院應予支持�?nbsp;
前款規(guī)定的月平均工資的30低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
第七條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，人民法院應予支持�?nbsp;
第八條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻�月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。
第九條 在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應予支持。
在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?nbsp;
第十條 勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。
第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。
第十二條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。
第十三條 勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?nbsp;
第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。
持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認定為勞動關(guān)系。
第十五條 本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。
本解釋施行后尚未終審的勞動爭議糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。
|
|
|
|
|
