《中國證據(jù)制度與司法運用》



我國民事證明模式之探析——兼論“蓋然性占優(yōu)勢”證明標(biāo)準(zhǔn)的建立

張斌 陳曉宇

(獲全國法院系統(tǒng)第十三屆學(xué)術(shù)討論會論文二等獎)


一、兩大法系國家及我國民事證明模式的沿革

隨著人類社會的產(chǎn)生，就出現(xiàn)了判斷是非的過程。由于早期人類社會人們的認(rèn)識能力極其有限，判斷是非曲直只能依靠所謂的神明指示，故而在一些古代奴隸制國家和歐洲中世紀(jì)前期封建國家盛行非理性證明模式——“神示證據(jù)”制度，即通過審誓、水審、火審、決斗等神示證明方法來解決紛爭。隨著社會的進(jìn)化和人類的進(jìn)步，到12世紀(jì)末，理性的證明模式——法定證據(jù)制度逐步代替了非理性的神示證明制度。16世紀(jì)在法國、德國等大陸法系國家法定證據(jù)制度已發(fā)展到了鼎盛時期，產(chǎn)生于封建社會的這一證據(jù)制度的實質(zhì)是反映了當(dāng)時封建集權(quán)統(tǒng)治階級作為立法者對審判權(quán)的侵吞和直接占有，法官在他們眼里不過是一臺可操縱司法程序的機(jī)器。①除此之外，封建社會的法定證據(jù)制度還具有強(qiáng)烈的封建等級觀念，如在證人證言的證明力上，男人證言優(yōu)于女人證言，顯貴人證言優(yōu)于普通人證言等等。更有甚者，刑訊逼供被認(rèn)為
是獲取證據(jù)的合法手段。資產(chǎn)階級登上歷史舞臺的主角之后，1791年1月18日，法國憲法會議經(jīng)辯論通過了杜波爾改革證據(jù)制度的草案，同年9月29日憲法會議發(fā)布訓(xùn)令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的惟一根據(jù)。所確立的自由心證制度，后來為大陸法系國家的成文法所普遍采納，這是一個重大的進(jìn)步。與此同時，同屬于歐洲的英國在證明模式的演變上與以法、德為代表的大陸法系國家大相徑庭。由于英國采用不同于法、德糾問式的訴訟制度，建立了陪審團(tuán)審判模式，為了防止陪審團(tuán)在使用證據(jù)認(rèn)定案件事實時出現(xiàn)混亂或偏見而產(chǎn)生了證據(jù)法�！坝�國早在16世紀(jì)以前就出現(xiàn)了關(guān)于蓋有當(dāng)事人印章之文書的證明效力的證據(jù)規(guī)則。關(guān)于證人資格問題的證據(jù)規(guī)則也在16世紀(jì)問世�！雹趯Υ�，有學(xué)者做出這樣的描述：“英美證據(jù)法詳細(xì)地規(guī)定：一、對何種事實應(yīng)該得以證明，何種事實無需證明，何種證據(jù)可以采納，何種證據(jù)不可采納，誰負(fù)有舉證責(zé)任，誰具有作證資格；二、陪審員或法官依照內(nèi)心確信對證據(jù)作出自由判斷，等等。這些規(guī)定非常繁瑣，而且在一定程度上，還保留著形式證據(jù)理論的遺跡。所以，英美證據(jù)法是自由心證原則和法定證據(jù)原則相結(jié)合的產(chǎn)物�！雹劬湍壳皟纱蠓ㄏ祰�家的證明模式而言，大陸法系國家主要是采用自由心證的證明模式，而英美法系國家是采用法定證據(jù)制度與自由心證制度相結(jié)合的證明模式。需要指出的是，由于作為英美法系之淵源的英國從未經(jīng)歷過類似法、德大陸法系國家封建社會時期采用的“法定證據(jù)制度”模式，故而英美法系國家的法定證據(jù)制度與其有本質(zhì)的區(qū)別。
中國封建社會是強(qiáng)調(diào)禮治而非法治，人們講究的是合乎“禮”，而非合乎“法”，即使提及法律，“在中國人的觀念里，沒有刑罰，不具有懲罰性的，就不得稱之為法。”④一言以蔽之，“諸法合體、民刑不分’’是中國封建社會法律制度的主要特征�！盁o訟”、“厭訟”則是國民心中根深蒂固的法文化情結(jié)，中國老百姓把“居家戒爭訟，訟則終兇”作為治家格言，往往以一輩子或幾代人不曾與法院打交道而感到自豪。法律地位特別是民法地位的低下，法律意識特別…是訴訟意識的淡薄，是造成中國民事訴訟制度不發(fā)達(dá)的重要原因。刑訊逼供，重口供、輕證據(jù)是中國封建社會民事證據(jù)制度的顯著特征，“無供不錄案”、“三木之下，何求不得”就是這一特征的真實寫照。新中國的成立，為建立新型的法律制度開辟了廣闊的道路。然而，這一進(jìn)程起步不久，就出現(xiàn)了10年動亂，并不完善的社會主義法制遭到了嚴(yán)重的破壞。1978年以后，我國的法制建設(shè)雖然逐步走上了正軌，但是在證據(jù)領(lǐng)域的研究上還比較滯后，如偏重研究刑事證據(jù)制度，忽視對民事證據(jù)制度的研究，突出表現(xiàn)在沒有嚴(yán)格區(qū)分民事與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，不恰當(dāng)?shù)靥岣吡嗣袷伦C明標(biāo)準(zhǔn)。 20世紀(jì)80年代末90年代初，隨著民事審判方式改革的不斷深入，民事證據(jù)制度成為其中的一個核心問題，如果這一問題得不到及-時妥善的解決，那么民事審判方式改革將是步履維艱。正是基于這一現(xiàn)狀，在民事審判方式改革過程中將證據(jù)制度中的舉證制度作為改革的切入點進(jìn)行了有益的嘗試，表現(xiàn)在現(xiàn)行民事訴訟法第 64條第3款較之1982年民事訴訟法第56條第2款在強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任，弱化法院查證責(zé)任方面有了長足的進(jìn)步，并直接影響了我國“強(qiáng)職權(quán)主義”訴訟模式的轉(zhuǎn)變。1998年6月，最高人民法院頒布了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》，該規(guī)定就“證據(jù)的審核和認(rèn)定問題”作了專門規(guī)定，共涉及10個條文，是我國民事證據(jù)制度上的一次重要突破。但是，這些改革舉措并沒有涉及民事證據(jù)制度的深層次問題，也沒有從根本上改變我國的民事證明模式。
小結(jié)：綜上所述，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)階段的民事訴訟證明模式既沒有兩大法系國家脈絡(luò)清晰的沿革過程，與現(xiàn)階段兩大法系國家的民事證明模式也不相同。理由有兩點：第一，我國沒有系統(tǒng)、完整的民事證據(jù)規(guī)則。第二，我國沒有建立一支高素質(zhì)的，具有心證能力的法官隊伍。我國的民事證明模式是與“強(qiáng)職權(quán)主義’’訴訟模式相適應(yīng)的法官具有很大的自由裁量的“超自由心證”的民事證明模式。

二，我國應(yīng)建立以法定證據(jù)制度為主、以自由心證證據(jù)制度為輔的“結(jié)合式”民事證明模式

關(guān)于我國應(yīng)建立怎樣的民事證明模式，學(xué)術(shù)界有不同的看法。第一種觀點認(rèn)為，由于我國沒有陪審團(tuán)審判的歷史傳統(tǒng)，且實行職業(yè)法官合議審判，因此沒有必要搬用英美法系的證據(jù)規(guī)則。⑤第二種觀點認(rèn)為，我國證據(jù)立法在證明力審查判斷上仍然必須實行自由判斷原則，新的證據(jù)立法中應(yīng)始終堅持“自由證明”，而不能走回法定證據(jù)的老路上。⑥第三種觀點認(rèn)為，我國的證據(jù)制度改革應(yīng)堅持以法定證明模式為主，以自由證明模式為輔的思路。證據(jù)制度的大部分內(nèi)容應(yīng)采用法定證明的模式，僅在證據(jù)價值判斷上采用自由證明模式。⑦筆者基本同意第三種觀點，我們應(yīng)在立足于國情的基礎(chǔ)上，建立既具有可操作性，又具有前瞻性的與世界各國民事證明模式發(fā)展趨勢相符合的民事證明模式——以法定證據(jù)制度為主、以自由心證證據(jù)制度為輔的“結(jié)合式”民事證明模式(以簡稱“結(jié)合式”證明模式)。
(一)“結(jié)合式”民事證明模式必須以法定證據(jù)制度為主
1．現(xiàn)代法定證據(jù)制度與傳統(tǒng)法定證據(jù)制度有本質(zhì)的區(qū)別
按照通說，自由心證證據(jù)制度較之法定證據(jù)制度更具有先進(jìn)性，且經(jīng)常將法定證據(jù)制度理解為封建社會的產(chǎn)物，由此得出在建立民事證明模式中應(yīng)當(dāng)摒棄法定證據(jù)制度的結(jié)論。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代法定證據(jù)制度與傳統(tǒng)法定證據(jù)制度有本質(zhì)的區(qū)別。傳統(tǒng)法定證據(jù)制度表現(xiàn)出來的特征是：1．法官自由裁量權(quán)極其有限。2．封建等級觀念強(qiáng)烈。3．強(qiáng)調(diào)證據(jù)形式，忽略證據(jù)內(nèi)容。4。刑訊逼供被作為獲取證據(jù)的合法手段。由這些特征所反映出來的傳統(tǒng)法定證據(jù)制度的落后性和局限性是顯而易見的。然而，現(xiàn)代法定證據(jù)制度則從根本上摒棄了傳統(tǒng)法定證據(jù)制度的弊端，以從維護(hù)程序公正，強(qiáng)調(diào)程序公開，防治法官專橫獨斷為目的，對經(jīng)過長期司法實踐總結(jié)出來的行之有效的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充和完善從而形成現(xiàn)代法定證據(jù)制度。所以，現(xiàn)代法定證據(jù)制度在證據(jù)立法中享有其應(yīng)有的地位。
2．以法定證據(jù)制度為主是由我國的民事證據(jù)制度現(xiàn)狀所決定的
簡而言之，法定證據(jù)制度就是以立法的形式預(yù)先設(shè)置證據(jù)規(guī)則的制度。是否具備較完備的證據(jù)規(guī)則，從一個側(cè)面可以反映出：民事證據(jù)制度的發(fā)達(dá)程度。就我國而言，民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的條文數(shù)量無法與有著證據(jù)立法傳統(tǒng)的英美法系國家比較，也不能與采用自由心證制度的大陸法系國家相提并論。我國民事訴訟法共有270條，有關(guān)證據(jù)規(guī)定的只有12條，占5％還不到。屬大陸法系的日本民事訴訟法，有具體內(nèi)容的共771個條文中，就有178個證據(jù)方面的條文；法國民事訴訟法共有972個條文，其中證據(jù)條文；就占有191個。另外，我國民事訴訟法僅對證據(jù)種類、證據(jù)收集、證據(jù)效力等幾個方面作了簡單的、原則性的規(guī)定，這只是證據(jù)規(guī)則中極小的一部分，且沒有涉及到證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)性內(nèi)容。這一狀況直接導(dǎo)致了法官在收集證據(jù)、運用證據(jù)、評判證據(jù)上的隨意性和無序性。為改變這種狀況，各地高院相繼出臺了證據(jù)規(guī)則。從局部看證據(jù)運用是有章可循了，但這也只是權(quán)宜之計，暫且不論地方高院是否有制定證據(jù)規(guī)則的主體資格，就各地高院的這種做法所帶來的負(fù)面效應(yīng)也是顯而易見的。由于是地方性的規(guī)定，一旦兩地高級法院對同一類證據(jù)的證明力作出不同的規(guī)定，沖突應(yīng)如何解決?法官該如何適用法律?公民又該如何理解法律?這在一定程度上破壞了法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，影響了公民和法官對法律的正確理解和適用。這一切都呼喚著盡快制定統(tǒng)一的民事證據(jù)法。
3．以法定證據(jù)制度為主是由我國目前法官素質(zhì)所決定的
有學(xué)者指出，“法官素質(zhì)的高低與證據(jù)制度的選擇有緊密的相關(guān)性，如果說法官的高素質(zhì)是實行自由心證的必要條件的話，法官的素質(zhì)偏低則是選擇兩結(jié)合證據(jù)制度的充分理由。，’⑧而我國目前的法官素質(zhì)決定了必須建立“結(jié)合式”的民事證明模式。長期以來，由于我國對法官的管理一直沿用行政管理模式，法官范圍過于寬泛，法官來源多元化，法官不享有獨立的審判權(quán)，以及法官管理屬地化等原因，⑨造成目前法官隊伍素質(zhì)參差不齊，遠(yuǎn)未達(dá)到職業(yè)化、專業(yè)化、精英化的要求。再加上缺少統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，法官對事實和證據(jù)的認(rèn)定經(jīng)常發(fā)生錯誤。筆者曾看到《2000年上海市高院對二審改判、發(fā)回重審海事、海商案件的情況分析》這一份材料，文中述及在被二審發(fā)回改判的34件案件中，因程序問題被發(fā)回重審的僅3件，法律適用不當(dāng)被改判的有7件，而因?qū)彶槭聦�，證據(jù)中的問題被二審改判、發(fā)回重審的就有23件。該材料最后得出的結(jié)論是：“一審法院審查證據(jù)的基本功，亦即審核證據(jù)真?zhèn)�、判斷證據(jù)證明力的能力有待進(jìn)一步提高”。法官素質(zhì)相對較高的上海尚且如此，其他法官素質(zhì)相對較低的地區(qū)情況更是可想而知。更有甚者，有少數(shù)法官利用證據(jù)規(guī)則的不完善所獲得的自由裁量權(quán)故意錯判、漏判以牟取私利的現(xiàn)象時有發(fā)生，腐敗也由此產(chǎn)生。
4．以法定證據(jù)制度為主是提高我國公民法律素質(zhì)的要求
不可否認(rèn)，目前我國公民的法律意識有了很大的提高，“打官司就是打證據(jù)官司”，“誰主張，誰舉證”的觀念已深人人心，但由于沒有證據(jù)規(guī)則，造成了公民訴訟中的諸多困惑，一旦因糾紛欲提起訴訟，卻不知應(yīng)如何舉證，該舉哪些證據(jù)，以及哪些證據(jù)是有效證據(jù)。進(jìn)入訴訟階段后，由于沒有規(guī)定證據(jù)開示制度、舉證時限制度，導(dǎo)致雙方的進(jìn)攻、防御處于不平等、不公開的狀態(tài)。當(dāng)事人為了贏得官司，在證據(jù)上經(jīng)常采取“突襲的方法”，“放棄一審、搏二；審”，這種缺少最基本法律素質(zhì)的做法破壞了程序的安定性和判決的穩(wěn)定性。由于缺少證據(jù)規(guī)則使當(dāng)事人對案件結(jié)果無法進(jìn)行預(yù)測，不能在程序利益和實體利益上做出明智的選擇，從而導(dǎo)致了對當(dāng)事人程序利益保護(hù)得不充分，加重了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的心理負(fù)擔(dān)，加之他們對訴訟結(jié)果的心理承受力也較差，因而不利于緩解矛盾。
(二)“結(jié)合式”的證明模式必須以自由心證制度為輔
基于上述理由，筆者認(rèn)為，在證據(jù)立法中確立法定證據(jù)制度的主體地位是與我國實際情況相符合的，但是任何事物都是有正反兩個方面，法定證據(jù)制度也有其局限性。這種局限性體現(xiàn)在法官畢竟是具有情感和認(rèn)知的個體，而非一部準(zhǔn)確無誤的機(jī)器。在法律適用過程中不同的法官對證據(jù)的認(rèn)識會有所不同，對證據(jù)的采信也會隨之發(fā)生變化，故而不能完全達(dá)到規(guī)則設(shè)計者的要求。再者，法定證據(jù)制度不可能預(yù)設(shè)所有的證據(jù)證明力、效力的情況，不可能對紛繁復(fù)雜的案件做出全部的預(yù)測，故而在實踐中發(fā)生證據(jù)采用在法律中沒有明確規(guī)定的情況是必然的，但是法官是不能因此拒絕裁判的，在雙方都提供了證據(jù)，然而事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而又無法尋找法律條文的時候，法官只有按照雙方證據(jù)中一方的優(yōu)勢程度形成內(nèi)心確信，而對案件事實進(jìn)行評斷。因此，沒有自由心證制度作為補(bǔ)充的證明模式是不完整的。從某種意義上說，法官的自由心證是對法律的補(bǔ)充，因為“裁判官面對很多法律沒有規(guī)定的事項是必然的。在這種場合，應(yīng)該允許裁判官有根據(jù)正義、良知和睿智光輝補(bǔ)充法律的權(quán)能�！盵11]
小結(jié)：我們應(yīng)當(dāng)看到現(xiàn)代法定證據(jù)制度與自由心證制度不是完全對立的兩種證明模式，兩者相互融合是民事證明模式的發(fā)展趨勢。就拿以法定證據(jù)制度為主的英美法系國家而言，在對證據(jù)價值的判斷上采取的是自由心證，起源于英美法系國家的“蓋然性占優(yōu)勢”的民事證明標(biāo)準(zhǔn)就是最好的例證。在倡導(dǎo)自由心證制度的大陸法系國家也開始吸收英美法的部分證據(jù)規(guī)則，如日本的訴訟法一直強(qiáng)調(diào)法官在心證過程中不得違反倫理及經(jīng)驗的法則，在民訴法中也制定了證據(jù)釋明規(guī)則、證據(jù)拒絕規(guī)則等等。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)趨勢，但不能盲目跟從。“中國的法治之路必須注重利用中國本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際”，⑩順應(yīng)趨勢建立“結(jié)合式”民事證明模式就是從中國國情出發(fā)，應(yīng)當(dāng)建立以法定證據(jù)制度為主、以自由心證制度為輔的民事證明模式。

三，建立“結(jié)合式”民事證明模式的具體設(shè)想

建立以法定證據(jù)制度為主、以自由心證制度為輔的結(jié)合式的證明模式，最重要就是制定民事證據(jù)法以立法的形式加以確定。學(xué)術(shù)界對制定證據(jù)法的形式存在不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的證據(jù)法，有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)成熟程度單獨制定民事證據(jù)法，有的認(rèn)為應(yīng)在修改民事訴訟法過程中將民事證據(jù)規(guī)則作為民訴法的一個組成部分加以規(guī)定，還有的認(rèn)為可將民事證據(jù)規(guī)則作為民法典的一個組成部分加以制定。筆者傾向于制定單列的民事證據(jù)法。
(一)制定民事證據(jù)法是確立法定證據(jù)制度的前提
我國證據(jù)制度應(yīng)主要以法定證據(jù)制度為主，因此民事證據(jù)立法的大部分內(nèi)容應(yīng)規(guī)定證據(jù)規(guī)則。事實上，由專家起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法(草案)》初稿也已初步完成，草案中對證據(jù)的種類，審前程序的證據(jù)準(zhǔn)備，庭審程序中的證據(jù)運作，當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法院認(rèn)定證據(jù)的采納，證據(jù)的運作規(guī)則等作了詳盡的規(guī)定、從立法上確立法定證據(jù)制度。由于筆者的水平有限，文章的篇幅有限，就法定證據(jù)制度所涉及的具體證據(jù)規(guī)則筆者就不再一一展開加以論述了，而將重點放在論述自由心證制度的建立。
(二)確立“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)是建立自由心證制度的關(guān)鍵
1．“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)與自由心證制度的關(guān)系
所謂“蓋然性”是指一種可能而非必然的性質(zhì)。“蓋然性占優(yōu)勢”就是要具備高度蓋然性，高度蓋然性即是從事物發(fā)展的高度概率中推定案情，評定證據(jù)，它以確認(rèn)的事實聯(lián)系其他合理性考慮為前提，是我們對證據(jù)和案件事實的認(rèn)識還達(dá)不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段。[12]
“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)也稱為優(yōu)勢證據(jù)原則，是民事案件最低的證明標(biāo)準(zhǔn)。自由心證制度強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)的證明力在法官良心、理性上形成的內(nèi)心確信。法官的自由心證與證據(jù)的蓋然性。其共同點都是一種可能性，并不具有必然性。兩者之間有著緊密的聯(lián)系，前蘇聯(lián)學(xué)者茹斯魯切夫斯基認(rèn)為：“內(nèi)心確信是一定程度上的蓋然性，也就是蓋然性的最高程度”。我國臺灣地區(qū)一些學(xué)者將蓋然性問題與“法官”的自由心證相聯(lián)系，認(rèn)為心證為相對真實，而非絕對真實，心證的強(qiáng)弱在程度上有差異，由此而產(chǎn)生相應(yīng)的蓋然性。[13]筆者認(rèn)為，法官在審理案件過程中在雙方均提供證據(jù)的前提下，在運用了證據(jù)規(guī)則以后，事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官經(jīng)過權(quán)衡證據(jù)，內(nèi)心雖然仍存在猜疑，但是其中一方的證據(jù)足以使法官內(nèi)心形成信其真實的可能性更大，那么這一過程既是證據(jù)之優(yōu)勢的證明過程，也是法官自由心證的過程。故而“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)是自由心證制度的應(yīng)有之意。所以，筆者主張在民事證據(jù)立法中確立“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，[14]惟有如此才意味著自由心證制度在法律上的真正確立。
2．正確理解“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)
提及優(yōu)勢證據(jù)原則，很容易將優(yōu)勢理解為證據(jù)數(shù)量上占優(yōu)即可，證據(jù)證明力上稍占優(yōu)勢即可。這樣的理解都是錯誤的，對何謂證據(jù)之優(yōu)勢，我國臺灣地區(qū)學(xué)者李學(xué)燈作過精辟的論述：“在民事案件中，通常所用證據(jù)之優(yōu)勢一語，系指證據(jù)力量較為強(qiáng)大，更為可信而言，是以使審理事實認(rèn)對于爭執(zhí)之事實認(rèn)定其存在更勝于其不存在，因此，所謂證據(jù)之優(yōu)勢，亦即為蓋然性之優(yōu)勢。所謂優(yōu)勢，依若干‘法院’之意見，須使審理事實之人真正置信于事實之真實，亦即需要有高度的蓋然性。此依證據(jù)可信之價值而定，與舉證之?dāng)?shù)量無關(guān)。審理事實之人可以置信于惟一之證人，而對于相反數(shù)十名之證人，不予置信，惟如有相等之憑信性，則數(shù)量亦可為決定優(yōu)勢之因素�！盵15]證據(jù)之優(yōu)勢的確立除了要具有高度蓋然性之外，還要形成法官內(nèi)心的強(qiáng)心證。心證程度可分為四等：(1)微弱的心證，即不完全心證；(2)蓋然的心證；(3)蓋然的確實心證； (4)必然的確實心證。前兩種屬弱心證，后兩種屬強(qiáng)心證，只有達(dá)到強(qiáng)心證，使法官已達(dá)到了內(nèi)心確信程度，才能贏得訴訟。
3．正確運用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，必須要更新審判觀念
更新“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的觀念。“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是長期以來我們所堅持的一項重要的法制原則，這里的“事實”是指“客觀真實”，為了發(fā)現(xiàn)“客觀真實”，正確適用法律，我們始終堅持“客觀真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，通過案件的審理來發(fā)現(xiàn)真實情況，從而對案件的是非曲直做出判斷是最為理想的。但是，由于法官受到時空的限制不可能再回到現(xiàn)場查明事實真相，而只能憑借著當(dāng)事人提供的證據(jù)做出判斷，而當(dāng)事人所提供的證據(jù)往往只能證實事實的一個部分，因為當(dāng)事人也不可能在糾紛發(fā)生之前有意識地保留全部事實的證據(jù)，況且出于自身利益的考慮，在訴訟過程中當(dāng)事人往往只提供有利于本方的證據(jù)而隱藏不利于自己的證據(jù)甚至制造偽證，這給法官的判斷帶來了極大的困難�，F(xiàn)代訴訟制度要求法官不能為發(fā)現(xiàn)真實而采取無限制延長時間親自調(diào)查取證的手段，這樣做有悖法官中立原則和訴訟及時原則。在這種情況下，法官只有依據(jù)證據(jù)規(guī)則，遵照“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)，按照法定程序?qū)ψC據(jù)的取舍及價值做出判斷，以達(dá)到法律真實。
更新“誰主張，誰舉證”的觀念。民事訴訟法第64條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”原則是證據(jù)觀念上的一大進(jìn)步，它較之法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)收集證據(jù)的觀念有了質(zhì)的飛躍。使當(dāng)事人明白了承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是主張權(quán)利的一方，而不再是法院；使當(dāng)事人明白了倘若就自己的主張不能提供足以說服法官的證據(jù)是要承擔(dān)敗訴責(zé)任的。但是，筆者認(rèn)為“誰主張，誰舉證”口號的提出，在司法實踐中由于理解上的偏差也造成了一些負(fù)面效應(yīng)，表現(xiàn)在司法實踐中法官總是認(rèn)為原告系主張權(quán)利方，導(dǎo)致只強(qiáng)調(diào)原告的舉證責(zé)任，只審查原告的證據(jù)，并混淆了舉證責(zé)任與證明責(zé)任，會在案件真?zhèn)尾幻鞯那闆r下將舉證責(zé)任、證明責(zé)任完全歸究于原告方，而不是對雙方所提供的證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡，遵照“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。上海市第一中級人民法院處理過這樣一起案件：1998年1月 16日，埃力生公司向萬泰公司開具中國人民建設(shè)銀行貸記憑證1張，金額100萬元，付款人為埃力生公司，收款人為萬泰公司，貸記憑證上記載的用途為投資款。2000年5月，埃力生公司訴至法院，稱該筆款項是在其與萬泰公司達(dá)成初步投資意向后劃給萬泰公司的投資款，現(xiàn)要求萬泰公司歸還該筆款項。萬泰公司辯稱，其雖曾收到價值100萬元的錢款，但該貸記憑證是埃力生公司自己填寫的，雙方未洽談過投資事項，對該筆錢款到其賬戶上感到“莫名其妙”。并認(rèn)為，埃力生公司應(yīng)從此筆錢款劃入其賬戶的第二天起就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害，然而埃力生公司一直未主張過權(quán)利，所以其權(quán)利已過訴訟時效，要求法院駁回其起訴。
一審法院經(jīng)審理后判決：萬泰公司向埃力生公司返還錢款 100萬元及相應(yīng)利息。一審判決后，萬泰公司不服提起上訴。
二審法院經(jīng)審理后判決：撤銷原判，駁回埃力生公司的訴訟請求。主要理由是：埃力生公司雖提供了貸記憑證一張，以證實其因投資而向萬泰公司劃款100萬元，但萬泰公司否認(rèn)雙方曾洽談過投資事宜，埃力生公司又未能提供充分證據(jù)證明其曾就投資事項與萬泰公司進(jìn)行洽談，故投資主張不予確認(rèn)。判決后，埃力生公司不服，向二審法院提起再審申請。
經(jīng)第一中級法院審判委員會討論后認(rèn)為，本案二審法官在認(rèn)定當(dāng)事人證明責(zé)任、劃分案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和運用經(jīng)驗法則上存在錯誤，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，決定中止本案執(zhí)行，進(jìn)行再審。
這起看似簡單的案件卻反映了法官在證據(jù)制度觀念上存在的普遍性問題，在二審判決書的本院認(rèn)為部分，法官只強(qiáng)調(diào)了原告應(yīng)對100萬元錢款的性質(zhì)承擔(dān)的舉證責(zé)任。法官的思維軌跡是舉證責(zé)任在原告，因此只需審查原告的證據(jù)，如果原告的證據(jù)不是充分、確實的，那么根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告所主張的要求被告返回100萬元錢款的請求就不能成立，所以無須再對被告的反駁進(jìn)行審理，更沒有必要要求被告提供證據(jù)。在此，法官混淆了舉證責(zé)任與證明責(zé)任，本案中由于被告在承認(rèn)收到原告100萬元錢款的前提下對100萬元系投資款的性質(zhì)予以否認(rèn)，證明責(zé)任即發(fā)生了轉(zhuǎn)移，所以被告應(yīng)當(dāng)對其反駁意見提供證據(jù)，法官應(yīng)對雙方的證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡以后根據(jù)“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)做出判決，而不是簡單的駁回原告的訴訟請求。
更新民事案件證據(jù)必須充分、確鑿的觀念。《民事訴訟法》第 64條第3款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”；第153條第3款規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”。由此可見，證據(jù)必須充分、確實是判斷證據(jù)價值和效力的實質(zhì)性要求。按照通說，證據(jù)的充分、確實必須同時符合以下四個條件：1．據(jù)以定案的證據(jù)均以查證屬實；2．案件事實均有必要的證據(jù)予以證明；3．證據(jù)之間、證據(jù)與事實之間的矛盾得到合理排除；4．得出的結(jié)論是惟一的，排除了其他可能性。多年來該理論一直指導(dǎo)著審判實踐，并沒有受到質(zhì)疑。然而，筆者對該理論提出兩點異議：第一，這是將民事案件的證據(jù)要求等同于刑事案件，不恰當(dāng)?shù)靥岣吡嗣袷伦C明要求。這既不符合民事案件的特點和性質(zhì)，也不符合世界各國對這類問題處理的慣例。典型案件就是美國的辛普森案件，正因為民事案件與刑事案件在證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)上的不同而產(chǎn)生了兩種截然不同的結(jié)果。在刑事案件中，由于證據(jù)未能達(dá)到“無可置疑”的程度，辛普森被無罪釋放。而在民事案件中，由于證據(jù)已達(dá)到高度蓋然性程度，辛普森被認(rèn)為對被害者的死負(fù)有民事責(zé)任。第二，這是與“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)不相符合�！吧w然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)只要求一方提供的證據(jù)足以形成法官的內(nèi)心確信，及達(dá)到合理相信程度，即可以認(rèn)定，而不要求必須達(dá)到充分、確實的程度。如果要求當(dāng)事人舉證必須充分、確實，那么就又回到了追求客觀真實的老路上了；如果要求法官必須在內(nèi)心沒有任何疑義的情況下才能下判，那么法官就無法保持中立、超然的立場，原告的訴訟請求也會因為證據(jù)存在的一點疑問而被駁回，案件是了結(jié)了，但糾紛沒有得到合理的解決，法律效果與社會效果也無從體現(xiàn)。仍以上述案件為例，法官認(rèn)為原告所提供的貸記憑證一張，以及貸記憑證上記載的用途為投資款的證據(jù)尚不足以證明100萬元就是投資款，由于被告否認(rèn)，“埃力生公司又未能提供充分證據(jù)證明其曾就投資事項與萬泰公司進(jìn)行洽談，故投資主張不予確認(rèn)”。顯然，法官所持的證明要求是證據(jù)必須充分、確實，只要原告沒有提供能證明雙方曾洽談投資事項的直接證據(jù)，法官的疑問就不能消除，原告就要承擔(dān)敗訴責(zé)任。這與“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)不相符合，原告所提供的證據(jù)雖然不能證明100萬元錢款必然是投資款，但是在被告承認(rèn)收到100萬元且未能提供證據(jù)的情況下，原告的證據(jù)顯然占優(yōu)勢且具有合理性，法官根據(jù)“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)判決證據(jù)占優(yōu)勢的原告勝訴，反之，判決就是不公正的。
小結(jié)：“結(jié)合式”民事證明模式的建立在制定民事證據(jù)法的同時，還要注意處理好法定證據(jù)制度與自由心證制度之間的關(guān)系，不能將兩者割裂開來，特別是對法官的自由心證要有所制約，“一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本證據(jù)法則。”[16]再則就是要嚴(yán)格執(zhí)法，更新觀念，使這一模式落到實處。

四、司法實踐中如何貫徹“結(jié)合式”的證明模式

“結(jié)合式”的民事證明模式中的法定證據(jù)制度可以通過制定民事證據(jù)法加以確立，并在司法實踐中加以實施�！敖Y(jié)合式”民事證明模式中的自由心證制度在司法實踐中較難把握。對此，筆者認(rèn)為法官的自由心證必須要通過心證公開加以體現(xiàn)。
心證公開是現(xiàn)代自由心證的本質(zhì)特征，是與傳統(tǒng)自由心證的本質(zhì)區(qū)別。心證公開就是法官必須通過公開的形式反映形成內(nèi)心確信的過程，充分闡明自己對證據(jù)評判和處理糾紛的理由。艾森伯格總結(jié)法官的三個義務(wù)中就論述到法官必須以認(rèn)真回答當(dāng)事者主張的方式，對自己作出決定的根據(jù)進(jìn)行充分的說明。法官作出的決定必須建立在當(dāng)事者提出的證據(jù)和辯論的基礎(chǔ)上，并與之相對應(yīng)。[17]可見，心證公開是法官應(yīng)盡的義務(wù)。然而，在司法實踐中，法官卻是秘密心證，不公開心證的內(nèi)容和過程，當(dāng)事人根本不知道事實是怎樣認(rèn)定的，其理由和依據(jù)是什么，無法判斷判決是否合理。這除了法官能力上的原因外，還有出于防范當(dāng)事人的考慮，一是惟恐把判決書中的理由寫得過于詳細(xì)而“言多必失”，判決理由如有不當(dāng)處，即使結(jié)論正確，當(dāng)事人也會為此提起上訴，徒增辦案風(fēng)險。二是惟恐當(dāng)事人認(rèn)為判決理由不成立、判決結(jié)果不公而對法官打擊報復(fù)。然而，正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭所指出的：“如果‘法官’是處處在防當(dāng)事人，那將是一個怎樣可怕的社會。我們今天的社會充斥著不信任和疏離，我們難道希望在21世紀(jì)仍停留在這樣的境界嗎?這是非常值得深思的一件事。”
心證公開包括心證過程的公開和心證結(jié)果的公開。心證過程公開的關(guān)鍵是庭審公開，即除法律規(guī)定之外案件應(yīng)一律公開審理，允許公民自由監(jiān)督，以防止法官違規(guī)操作。心證公開要求法官在法庭上盡可能地展現(xiàn)舉證——質(zhì)證——認(rèn)證的整個過程，要給予攻、防雙方平等的舉證、質(zhì)證的機(jī)會，所有的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證，并且法官不能作突然襲擊性裁判，即對作為裁判基礎(chǔ)的事實、證據(jù)及法律，在沒有讓當(dāng)事人有辯論機(jī)會、陳述意見之前，是不能夠采用的。最后，就是法官的認(rèn)證，雖然在司法實踐中實行當(dāng)庭認(rèn)證有
一定的難度，但是如果是當(dāng)庭認(rèn)證的，那么法官不應(yīng)只告知結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)庭闡明認(rèn)證的理由和心證的過程。心證結(jié)果的公開，是指法官所制作的判決書的說理部分應(yīng)綜合案件的情況，針對雙方當(dāng)事人的訴辯稱及提供的證據(jù)，運用證據(jù)規(guī)則，詳細(xì)闡明形成內(nèi)心確信的理由，并依法作出判決。不能以類似“原告證據(jù)確鑿、充分，本院予以采信。”之類的套話進(jìn)行搪塞。當(dāng)然，通過改革法律文書，判決書的制作較之以往加強(qiáng)了說理。但是，筆者注意到現(xiàn)在許多判決書只是羅列了當(dāng)事人雙方的證據(jù)而缺少對證據(jù)證明力的分析，
缺少對證明責(zé)任分配的說明，缺少對舉證責(zé)任倒置的說明。在判決理由部分，只針對原告方提出的證據(jù)是否確鑿、充分進(jìn)行分析，而沒有圍繞證據(jù)充分展開心證的全過程。最近，筆者有幸參加“內(nèi)地與香港訴訟制度研討會”，旁聽了一起版權(quán)和外觀設(shè)計侵權(quán)案的模擬庭審，[18]由于香港大律師所演示的庭審十分精彩，當(dāng)庭宣讀的判決書則充分體現(xiàn)了法官的心證過程。筆者在此摘錄香港法官在判決書中認(rèn)定侵權(quán)一段文字予以說明。法官首先對舉證責(zé)任的承擔(dān)，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移作出認(rèn)定。法官認(rèn)為，“原告首先要負(fù)起舉證責(zé)任，證明被告抄襲�；�于以下兩個理由，我認(rèn)為原告對被告的指控表面證據(jù)成立：首先，從客觀角度來看，‘Y’計算機(jī)在很多方面幾乎和‘X’計算機(jī)相同，令人懷疑巧合的可能性。其次，‘X’計算機(jī)受到廣泛宣傳和成功銷售，作為原告的競爭對手，被告是知道原告的計算機(jī)主要是賣到南美洲的，所以很可能在市面上得到X’計算機(jī)產(chǎn)品，繼而抄襲。基于上述兩點，我認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)該由原告轉(zhuǎn)移到被告身上，由被告證明他們沒有抄襲……”接下來，法官就被告提供的證據(jù)、證人證言及證人在庭上的表現(xiàn)，進(jìn)行客觀地表述。最后，法官的結(jié)論是：“被告公司不可能在短短的兩個月內(nèi)能夠完成設(shè)計和生產(chǎn)過程�；�于以上各點，和兩位被告證人在作證時的舉止，我不接受被告證人的證供，不相信‘Y’計算機(jī)的設(shè)計是獨立創(chuàng)作……被告的‘Y’計算機(jī)是抄襲了原告的‘X’計算機(jī)……”整段的論述法官始終圍繞著證據(jù)展開，公開了心證的全過程，判決具有很強(qiáng)的說服力和權(quán)威性。綜上，筆者認(rèn)為，作為心證公開的重要載體判決書，必須要公開法官的心證過程，這也是法律文書改革的重點。
小結(jié)：自由心證制度是否能得到實施，在立法保障的前提下，關(guān)鍵決定于司法實踐中法官公開心證的能力和公開心證的意識。所以說，法官的高素質(zhì)是建立自由心證制度的重要保障，“徒法不足以自行”，只有提高法官素質(zhì)，自由心證制度才可能不停留在紙面上、口頭上。筆者注意到最近修改的《法官法》已將擔(dān)任法官的基本學(xué)歷從�？铺岣叩奖究疲�我們有理由相信未來法官的素質(zhì)會有質(zhì)的飛躍。

結(jié)束語

建立以法定證據(jù)制度為主，以自由心證制度為輔的“結(jié)合式”民事證明模式是—個系統(tǒng)工程，既涉及法學(xué)理論問題，又涉及立法技術(shù)問題，還涉及更新觀念，提高法官素質(zhì)等問題，不可能一蹴而就。筆者認(rèn)為，在所有這些問題中，首先要解決的就是我國民事證明模式的定位問題，這也是本文試圖解決的問題。


①參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第91頁。
② 參見何家弘：《司法證明方式和證據(jù)規(guī)則的沿革》，載《外國法評議》，1999年第4期，第32—51頁。
③ 參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第87頁。
④ 參見梁治平等著《新波斯人信札》，中國法制出版社2000年4月版，第35頁。
⑤ 參見白綠鉉：《證據(jù)制度與現(xiàn)代民事訴訟機(jī)制》，載《人大法律評論》，中國人民大學(xué)出版社2000年11月版，第41頁。
⑥ 參見何家弘、龍宗智：《中國證據(jù)制度改革的基本思路》，載《證據(jù)學(xué)論壇》，中國檢察出版社2001年3月版，第127頁。
⑦ 參見何家弘：《中國證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日第3版。
⑧ 參見章武生主編：《司法現(xiàn)代化》，2000年6月版，第238頁。
⑨ 參見張斌、陳曉宇：《關(guān)于法官管理制度改革若干問題研究》，載《中國審判方式改革理論問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年3月版，第130頁。
⑩ 轉(zhuǎn)引左衛(wèi)民、周長軍著：《變遷與改革》，法律出版社2000年11月版，第66頁。
[11] 參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1998年2月版，第6頁。
[12] 陳響榮：《訴訟效益與證明要求》，載《法學(xué)研究》1995年第5期，第41頁。
[13] 參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第130頁。
[14] 對是否在民事證據(jù)法中建立優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界有不同的觀點：反對者認(rèn)為優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生于英美法系國家陪審團(tuán)制度，而中國系成文法國家，也不適用陪審團(tuán)制度，不應(yīng)確立這樣的標(biāo)準(zhǔn)。另一種反對意見認(rèn)為，如果法律上規(guī)定了證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)，那么就沒有必要規(guī)定與之相對立的優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。贊同者認(rèn)為，優(yōu)勢證據(jù)制度的核心是“合理相信的程度”，作為民事證明的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以確認(rèn)。另外，證明責(zé)任分配與優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)并無矛盾，可以把證明責(zé)任分配作為一般的規(guī)則，把優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)作為最低標(biāo)準(zhǔn)一并予以規(guī)定。筆者同意贊同者的意見。
[15] 參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第121頁。
[16] 參見葉自強(qiáng)《民事證據(jù)研究》，法律出版社2000年4月版，第456頁。
[17] 參見[日]棚瀨孝雄，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)l994年版，第256—257頁。
[18] 案情：原、被告均系香港電子公司，系競爭對手。原告發(fā)現(xiàn)被告的“Y”計算機(jī)抄襲了被告的“X”計算機(jī)的設(shè)計，侵犯了原告“X”計算機(jī)的版權(quán)及外觀設(shè)計，向法院起訴請求法庭頒發(fā)強(qiáng)制令禁止被告的侵權(quán)行為、命令被告賠償損失等。