為權(quán)利而斗爭《民法總論》書評 —— 查看此書介紹

張鑫 2006-11-23 10:57:24

“為權(quán)利而斗爭”，這已在法學界耳熟能詳?shù)牧�字真言，源自�?20多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權(quán)利而斗爭》。“法的目標是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭”，“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺�！盵1]耶林如是說。然而耶林似乎已經(jīng)遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現(xiàn)著作為一名學者的使命——“為權(quán)利而斗爭”。自己真正理解“為權(quán)利而斗爭”的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之后的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，于是成為了“三讀”。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，“昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路�！弊约耗弥�三百多業(yè)的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，于是走進了民法的殿堂；二讀，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴�！蓖蝗话l(fā)現(xiàn)，文縐的語言，細致的情感，已經(jīng)超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處�！辈恢�不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、布道者說：什么是民法、什么是權(quán)利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經(jīng)數(shù)次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應(yīng)采民商合一，權(quán)利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名布道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關(guān)于市民生活的法是世界各國都規(guī)定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現(xiàn)代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應(yīng)該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什么，沒有像其他教科書似的注釋法條的規(guī)定說，“民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫采用的手法，用的材料，所體現(xiàn)的意義，帶領(lǐng)人們?nèi)バ蕾p她，使人們在不知不覺地陶醉中領(lǐng)略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權(quán)的灌輸，沒有權(quán)威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發(fā)展、構(gòu)造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。于是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質(zhì)赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟人”，“因此，把它所說的市民社會理解為經(jīng)濟人社會，亦無不可”，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應(yīng)，“社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動�！保�頁32）然后民法又是私法。這是相對于公法的劃分，“易于確定法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ軐�，�?yīng)適用何種訴訟程序”。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者雖然沒違反廣告審查的義務(wù)和核實義務(wù)，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務(wù)為抗辯事由，因為違反廣告法的義務(wù)應(yīng)承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非“打了不罰，罰了不打”，怎能不使讀者們聯(lián)想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調(diào)，要提倡私法自治，“即在民事生活、經(jīng)濟生活領(lǐng)域，由當事人自己協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才出面進行‘第二次性的干預’，亦即由司法機關(guān)以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判�！保�頁36）最后，書中指出民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范、民法為實體法。于是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發(fā)展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現(xiàn)在民法應(yīng)堅持以權(quán)利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權(quán)利是貫穿始終的線索。不論是民法的構(gòu)造，還是民法的本質(zhì)；不論是民法的基本原則，還是民事法律關(guān)系的內(nèi)容；不論是權(quán)利的客體——物，還是權(quán)利的變動——行為等等，都與權(quán)利休戚相關(guān)。那么，權(quán)利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所謂權(quán)利，指得享受特定利益之法律上之力也�！保�頁76）進而用比較的方法解構(gòu)權(quán)利的本質(zhì)，從切實的眼光透視給我們權(quán)利必須結(jié)合“法律之力”才能保護“特定的利益”，絕非引用自然法上的權(quán)利抑或應(yīng)然上的權(quán)利。解構(gòu)的目的是進行組合，于是闡釋了民法中權(quán)利最重要的兩大權(quán)利，“物權(quán)為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權(quán)利。其中‘支配其標的物而享受其利益’，即所謂的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，債權(quán)為請求特定認為特定行為之權(quán)利。其中‘特定人為特定行為’，即特定利益，而‘請求’及法律上之力。各種權(quán)利，莫不如此�！保�頁78）財產(chǎn)法就是從這兩大權(quán)利演繹開來，形成了物權(quán)法體系和債權(quán)法體系，他們與親屬繼承法一起構(gòu)成了民法的體系�？梢哉f，權(quán)利是民法的精髓，尤其是在現(xiàn)代社會，在市場經(jīng)濟建設(shè)的今天，要堅持“以權(quán)利本位為主，社會本位為輔的立法思想”。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應(yīng)倡導私法自治，強調(diào)當事人平等，在市場經(jīng)濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ�人承擔義務(wù)，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經(jīng)濟道德，禁止濫用法律賦予的權(quán)利，從而達到個人、社會、國家協(xié)調(diào)的發(fā)展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權(quán)利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權(quán)利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經(jīng)不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權(quán)利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而布道者并沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區(qū)區(qū)的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是布道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最后產(chǎn)生動力去自我更新。因此這本著述成為了經(jīng)典，經(jīng)典是因為字字珠璣。這是毫不夸張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背后都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現(xiàn)代民法時先生有《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權(quán)行為及區(qū)分原則、取得實效時先生有《制定中國物權(quán)法的若干問題》[6]和《物權(quán)法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權(quán)法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所采用的體系時有《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設(shè)想》[10]等文。在本著最后一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺余力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經(jīng)濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權(quán)法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術(shù)活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經(jīng)過充分的學術(shù)論證和討論的結(jié)果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，“增之一分則太長，減之一分則太短”，梁先生此著篇章恰當好處，文字經(jīng)典，不可不謂“一字千金”。
布道繼續(xù)著。梁先生在此著中專設(shè)一節(jié)談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對于初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是布道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內(nèi)容分為三個部分，第一部分是“學者對民法規(guī)則（民法立法、習慣、判例）進行整理并依一定的邏輯順序所構(gòu)成的體系。”學習這部分“我們可以了解什么是民法，民法的性質(zhì)、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系”，第二部分是，“關(guān)于解釋適用民法的方法和規(guī)則的理論，叫做方法論”，“無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務(wù)的法官、律師，其民法素養(yǎng)和民法實務(wù)能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎(chǔ)上，關(guān)鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規(guī)則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現(xiàn)代民法方法論”，第三部分是，“學者運用民法方法針對假設(shè)的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見”。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以“魚”時，又授給讀者以“漁”，已經(jīng)超越了布道。他提倡交替采用 “從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法”和“從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法”，“為了掌握民法的基本結(jié)構(gòu)和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎(chǔ)上再采用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作”，“然后再讀一些具有較高學術(shù)水準的專題研究著作和專題研究論文”，“并且，在具有比較扎實的民法知識的基礎(chǔ)上，應(yīng)閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文”。這已經(jīng)超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對后來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意“循序漸進”、“學而時習之”。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領(lǐng)會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？權(quán)利是什么？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經(jīng)走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權(quán)利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割舍的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由于學習日本，而日本又仿效德國，或由于新中國成立后學習蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)又參照德國法典。在德國，他們崇尚結(jié)構(gòu)主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性并不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情并不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設(shè)了兩個前提：它假設(shè)每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設(shè)每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經(jīng)造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經(jīng)濟“規(guī)律”之中；凱爾森認為的，“保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權(quán)利的載體而存在，換言之，主觀權(quán)利應(yīng)為私人所有權(quán)，其系客觀的即實證的、經(jīng)由人類創(chuàng)造并可變更的權(quán)利，此中存在應(yīng)是一個先驗范疇、應(yīng)是一項制度，在該項制度中，法律制度的內(nèi)容具有不可逾越的框架”。[16]誠如現(xiàn)代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位于具體的人格，“其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體”、“為了阻止大企業(yè)壟斷的弊害，經(jīng)濟法和反壟斷法，成為著眼于企業(yè)的規(guī)模、業(yè)種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環(huán)境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型�！币虼耍�似乎應(yīng)當善待理性。不要賦予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權(quán)行為與債權(quán)行為、無因行為與有因行為的闡述。物權(quán)行為一直被德國的民法學界稱之為一個創(chuàng)舉，這是純粹理論抽象的產(chǎn)物，它可以很好的對應(yīng)債權(quán)法和物權(quán)法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。并且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生并沒有完全繼受這種理性，提出了物權(quán)變動與原因行為區(qū)分的原則，對“負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)合同，將物權(quán)變動作為債權(quán)合同直接發(fā)生的效力�！保�頁183）我們姑且不問物權(quán)行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權(quán)行為到底能給我們的經(jīng)濟生活帶來什么，單是從善待理性的角度出發(fā)，物權(quán)行為在中國是否有適用的余地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權(quán)行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權(quán)行為應(yīng)采納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，“在私法自治范圍內(nèi)，法律對于當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內(nèi)容，遂成為規(guī)律當事人行為之規(guī)范�！保�頁176） 這給物權(quán)行為成立創(chuàng)造了空間，并沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給后來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節(jié)來講法律行為的解釋�！胺�律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對于意思表示內(nèi)容含義所作解釋”，（頁211）然而“人們傾向于話語制度觀點。依據(jù)此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經(jīng)濟的、法學的基礎(chǔ)在登記的關(guān)系之中。根據(jù)話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內(nèi)容�！盵17]有時候語言決定了行為的后果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結(jié)果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸?shù)氖д`而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結(jié)果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結(jié)果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，于是創(chuàng)造了滿頭（即用面包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最后平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的面食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結(jié)果避免不了誤解。此著繼續(xù)闡述，“解釋法律行為之目的，在探求當事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內(nèi)心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規(guī)定應(yīng)探求當事人之真意，另一方面又規(guī)定不可拘泥于所使用之詞句。”（頁211）這是很有必要的，很多情況下由于語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，于是就要設(shè)定義中規(guī)則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。于是應(yīng)該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然后是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應(yīng)參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應(yīng)按對債務(wù)人義務(wù)較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應(yīng)按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應(yīng)按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應(yīng)遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那么，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同于空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經(jīng)常在生活中把自由和權(quán)利“混為一談”，就是在法學中的自由和權(quán)利兩個概念也往往交織在一起，“可以把權(quán)利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權(quán)利就是一種自由；包括權(quán)利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權(quán)利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使�！盵18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權(quán)利的本質(zhì)為意思之自由，或意思之支配。即權(quán)利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權(quán)利和自由都是分不開的。根據(jù)哈耶克的觀點，自由是“價值”上的東西。[19]而權(quán)利從某種意義上是現(xiàn)實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權(quán)利的理念。首先，現(xiàn)代民法的發(fā)展出現(xiàn)了合同自由的限制和所有權(quán)絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂“私法的公法化”，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規(guī)制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權(quán)的公法規(guī)制，即對某些生活物資的統(tǒng)制，使所有權(quán)具有社會性。即所謂所有權(quán)附有義務(wù)。禁止權(quán)利濫用的法理之發(fā)達，也突顯出所有權(quán)的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立于平等原則之后的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指“在法律允許范圍內(nèi)的自由，并非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益”。（頁50）善待自由和權(quán)利要求每個人決不能放縱自由和權(quán)利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權(quán)力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態(tài)度，如憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。第53條規(guī)定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權(quán)利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權(quán)利和自由，只有遵守這些原則的自由和權(quán)利才是真正的自由和權(quán)利，才是民法得以倡導和維護的自由和權(quán)利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權(quán)利將成為解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)、補充法律漏洞、發(fā)展學說判例的基礎(chǔ)。民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則，性質(zhì)上為授權(quán)型規(guī)定。目的在于，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權(quán)利義務(wù)的功能，同時還具有“解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能”。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結(jié)論，則應(yīng)適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應(yīng)依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權(quán)力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權(quán)行為的判斷基準，第二，使民事權(quán)力的范圍明確化，第三，據(jù)以縮小民事權(quán)利的范圍，第四，強制調(diào)停權(quán)利人與他人的利益沖突。權(quán)利濫用之效果，以承認權(quán)利存在而否認其行使為原則，而以權(quán)利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權(quán)利，否則將侵犯他人的自由和權(quán)利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權(quán)時，論著提到創(chuàng)作自由與名譽侵害的問題，認為“作家的創(chuàng)作自由和人民的人格權(quán)均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創(chuàng)作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應(yīng)盡合理的主意義務(wù)以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權(quán)益造成損害。……保護人民的人格權(quán)不受損害，不僅是作者在行使創(chuàng)作自由時應(yīng)負的義務(wù)，也是出版社在行使出版自由時應(yīng)負的義務(wù)，”否則，承擔侵權(quán)的責任。[21]“我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術(shù)、新聞報道以及其他有權(quán)有勢的知識界和職業(yè)界人士（包括本文作者）在行使言論自由權(quán)時更應(yīng)當注意職業(yè)的道德自律�！�…他們必須理解到，社會之所以將初始權(quán)利配置給了他們，并不是由于他們個人有什么天然的優(yōu)越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應(yīng)珍惜這種自由和理解自身的責任，應(yīng)當格外注重職業(yè)道德和道德自律，這并不是要限制他們的權(quán)利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權(quán)�！盵22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發(fā)出無窮的興趣，才發(fā)現(xiàn)原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應(yīng)該加以懷疑，我們應(yīng)該重新審視理性，善待自由和權(quán)利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權(quán)利而斗爭便是為法律而斗爭（代結(jié)語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：“為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學、為萬世開太平�！边@句話一直被人們廣為引用的并經(jīng)常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現(xiàn)了“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，并著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，“就學者的使命來說，學者就是人類的教師”，學者“應(yīng)當成為他的時代道德最好的人，他應(yīng)當代表他的時代可能達到的道德發(fā)展的最高水平”。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信“為權(quán)利而斗爭就是為法律而斗爭”，在論著中他借用了耶林這一“名言”并論述了如何為權(quán)利而斗爭，借他人之語來抒發(fā)自我的感情�！盁o論是個人的權(quán)利，民族的權(quán)利，或一切權(quán)利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權(quán)力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。”（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內(nèi)心獨白。而費希特似乎更直白一些，“學者影響著社會，而社會是基于自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應(yīng)當根據(jù)自由選擇，根據(jù)他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應(yīng)當把自己當作目標，也應(yīng)當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段�！� [23]梁先生卻選擇了“斗爭”，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們“為權(quán)利而斗爭，這是權(quán)力這對自己的義務(wù)……權(quán)利主張，是人的精神的存在條件！不敢于主張權(quán)利，等于自貶其人格！權(quán)利的完全放棄，等于精神的自殺！”“為權(quán)利而斗爭，也是權(quán)利者對社會的義務(wù)�！�…他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現(xiàn)而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！”梁先生語重心長有道出“目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規(guī)的同時，充分重視人民發(fā)感情與法意思的培育，充分重視法律的實現(xiàn)問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！”（頁89－90）
我們的權(quán)利是應(yīng)當這樣來斗爭的，我們的權(quán)利應(yīng)該這樣來行使。梁先生專門用了一章來向讀者布道權(quán)利應(yīng)如何行使，如何斗爭。首先我們應(yīng)該認為，權(quán)利行使是“權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利內(nèi)容之正當行為�！保�頁285）我們不應(yīng)有絲毫的猶豫，這是正當?shù)�，這是對“欠債還錢”、“所有權(quán)神圣”的最貼切、最沁人心脾的詮釋；我們應(yīng)該捍衛(wèi)這種正當權(quán)利，不許任何人侵犯，否則他將為此付出代價，因為這是我們的正當權(quán)利。目前，社會熱炒的“農(nóng)民工工資問題”、“房屋拆遷問題”，簡而言之，這就是我們能否行使我們正當?shù)膫鶛?quán)、物權(quán)問題。不要說我們誠信原則還沒深入人心，也不要說這是對公民財產(chǎn)權(quán)的漠視，我們只知道這樣的債權(quán)、這樣的物權(quán)是我們正當?shù)臋?quán)利，我們應(yīng)該行使它，從現(xiàn)在起，我們要為他們而斗爭。梁先生并沒有停止，繼續(xù)布道著。為權(quán)利而斗爭不僅可以請求國家以公權(quán)力派出侵害，實現(xiàn)其內(nèi)容。更主要的是，即使我們用私人之腕力在權(quán)利遭受侵害時排除侵害，實現(xiàn)它的內(nèi)容，也是正當?shù)�。從人類的歷史發(fā)展來看，私力救濟要早于公力救濟，“隨著社會之進步，國家組織日益完善，國家權(quán)力日益漸強大，保護私權(quán)之國家機關(guān)亦逐漸完備，向之私力救濟，逐漸為公力救濟所替代�！�…但若絕對不許私力救濟，亦于權(quán)利保護或有不周。因請求國家機關(guān)以公力救濟，必需一定的程序及相當?shù)臅r日，若處于情況緊急之時，非易斯力救濟，喪失時機，其權(quán)利將難以實現(xiàn)。且事態(tài)若不及時制止，勢必擴大，將影響社會秩序，與法律維護社會秩序的宗旨亦不相符�！保�頁287－288）我們看出，私力救濟和公力救濟都是人們實現(xiàn)權(quán)利的方式，也是為權(quán)利而斗爭的方式。他們的目的都是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)，雖然私力救濟可能有影響社會秩序之虞，但是若請求公力救濟不能實現(xiàn)之時，我們自可以進行私力救濟。這是正當?shù)�。因為，公力救濟的目的亦�?yīng)是保護權(quán)利。因此，梁先生此著中便單節(jié)介紹私力救濟，私力救濟分為自助行為和自衛(wèi)行為。自助行為，指為保護自己的權(quán)利，而對于他人的自由或財產(chǎn)施與約束或毀損之行為。而自衛(wèi)行為，指自己或他人的權(quán)利或公共利益遭受不法侵害或緊急危險時，所實行的防衛(wèi)和避險行為。它包括正當防衛(wèi)和緊急避險。（頁300－303）這可謂為權(quán)利而斗爭最直接的方式。但是，就本文前面所闡述的，此著啟示我們要善待自由、善待權(quán)利，超越權(quán)利行使的樊籬，便跨進了不法的雷池。權(quán)利行使亦需要一定限制的�！皯�(yīng)特別注意的是，對民事權(quán)利行使之限制，應(yīng)由正當理由，應(yīng)有一個合理的‘度’，以保障不至于走向徹底否定個人利益和個人權(quán)利�！� “中國有過幾千年封建社會的歷史，缺乏民主法治傳統(tǒng)，改革開放前曾經(jīng)走過一段否定個人利益和個人權(quán)利的彎路，現(xiàn)在剛剛開始走上民主法治建設(shè)之路，人們大眾和企業(yè)的權(quán)利意識和法律意識剛剛開始復蘇，各種侵害個人和企業(yè)合法權(quán)益的時間還層出不窮，各種阻礙民主法治的因素和勢力還嚴重存在，因此中國立法在處理對權(quán)利行使的限制這個問題時，不可不慎之又慎！”（頁286－287） 這深深體現(xiàn)了梁先生的絲絲憂慮，我們現(xiàn)實生活中的確存在這樣那樣打著公益的幌子卻行侵犯他人正當權(quán)利的行為來謀取自己的私利或者不法的利益；也存在那種公益至上而否認私人之權(quán)利的狀況。前面談到的拆遷問題，有很多情況下是開發(fā)商恣意侵犯他人的權(quán)利；還有很多。因此，善待自由和權(quán)利的分水嶺我們依稀可見了，那就是對自由和權(quán)利的限制也是為了更好的行使權(quán)利、實現(xiàn)權(quán)利，因為違反誠實信用、公序良俗、權(quán)力濫用之禁止將是權(quán)力生存的環(huán)境受到威脅，就是在私利救濟這一最強烈的表達方式中也要注意自助行為超過必要限度或?qū)嵭凶灾�行為后未及時請求國家機關(guān)予以處置所造成的損害，或者其請求被國家機關(guān)駁回，則行為人應(yīng)承擔損害賠償責任。（頁307）一句話，并非單純的為了限制而限制——我們需要的只是善待它們。
應(yīng)該說本著精彩的部分很多，告訴的道理也很多。比如，介紹民事主體時的人格權(quán)保護，為現(xiàn)代中國立法和司法實踐樹立一個典范，人們完全可以參照此標準主張自己的權(quán)利，特別在介紹和闡述特別人格權(quán)是舉了一些生活中的實例和法院的判例。（參見頁128－138）比如在寫民事法律行為時，對意思表示這個法律行為的核心要素作詳細地分析，不論從意思表示的構(gòu)造還是意思表示的效力的發(fā)生，不論是意思表示不一致還是意思表示不真實，其介紹可謂十分詳細。什么是真意保留，什么是虛偽表示，什么是隱藏行為，什么是脫法行為等等，讓我們領(lǐng)略了民法的細致，也讓人們看到了民事生活的復雜性。再比如，在介紹代理行為時，闡述代理行為的范圍，是人們得以清晰地看到，除了自己可以為法律行為，還可以擴張和補充自己的法律行為，依他人行為而取得權(quán)利負擔義務(wù)，以適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟和社會一體化的發(fā)展。諸此精彩種種，舉不勝舉。但在我看來這些還不是最重要的，無論如何梁先生的《民法總論》體現(xiàn)了一個魂——為權(quán)利而斗爭就是為法律而斗爭。盡管這或許只是一千個漢姆雷特中的一個，但是，卻是一個最具有激情、最富有責任感的形象也最飽滿的漢姆雷特。當你一讀的時候，也許你會對民法有了知識上全面地了解，當二讀的時候，也許你會理解民法、產(chǎn)生莫大的興趣研習民法，而這一讀，你卻讀懂了一名學者，使你在他的諄諄教導下成長，鼓勵你的勇氣，振奮你的精神，使你真正理解并實踐著為權(quán)利而斗爭。這也許將會伴隨著你的一生。
行文至此，我應(yīng)該收筆了，不是因為已經(jīng)把梁先生的著作已經(jīng)完完全全的擺在讀者的面前，而是因為，也真的希望讀者能夠反復研讀這一經(jīng)典，雖然論著中還保留一些“之乎者也”，但這些更體現(xiàn)學者的傲然風骨。是時候了，難道現(xiàn)在不該買這本書嗎？

（梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001版）




【注釋】
[1] 耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，載于《民商法論叢》第2卷，頁12-59。
[2] 仿《捕蛇者說》中前語。
[3] 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001版，頁1。下文引用僅在括號內(nèi)標注頁碼。
[4] 載于《法學研究》1994年第2期。
[5] 載于《中國法學》1997年第2期。
[6] 載于《法學研究》2000年第4期。
[7] 載于《江西財經(jīng)大學學報》2001年第1期。
[8] 中國社會科學文獻出版社2000年版。
[9] 載于《中外法學》2001年1月。
[10] 載于《現(xiàn)代法學》2001年2月。
[11] 中國政法大學出版社1995年版。
[12] 法律出版社1991年版。
[13] 第一卷由中國政法大學出版社1993年出版，第二卷由國家行政學院出版社1998年出版。
[14] 法律出版社1998年版。
[15] 參見頁57－59。
[16] 羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版。頁3-4。
[17] 同上揭，頁4。
[18] 張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁85。
[19] 汪丁丁，“哈耶克‘擴展秩序’思想初論”（下篇），< http://www.jjxj.com.cn/news_detail.jsp?keyno=141>，最后訪問日期：2004-7-20。
[20] 頁298-300。亦可參見王澤鑒，“權(quán)利失效”，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第1冊。
[21] 參見最高人民法院在《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中第九問的解答，即因文學作品引起的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)如何認定是否構(gòu)成侵權(quán)？答：撰寫、發(fā)表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)。描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的；或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內(nèi)容，致其名譽受到損害的，應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)。編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權(quán)或被告知明顯屬于侵害他人名譽權(quán)后，應(yīng)刊登聲明消除影響或采取其他補救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補救措施，或繼續(xù)刊登、出版侵權(quán)作品的，應(yīng)認定為侵權(quán)。蠶繭“王學仁、上海三聯(lián)書店與徐文榮名譽權(quán)糾紛案”，浙江省金華市中級人民法院終審。
[22] 蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，頁201。參看“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”部分。
[23] 對費希特的引用參見費希特：《論學者的使命》，梁志學、沈真譯，商務(wù)印書館1984年，頁43-45。

本文摘自《法律書評》（第3輯）。

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